El derecho al abono y compensación de gastos en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia[1]

The right to payment and compensation of expenses in Law 10/2021, of July 9, on remote work

Icíar Alzaga Ruiz

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

https://orcid.org/0000-0002-8643-1092

Cita sugerida:   ALZAGA RUIZ, I. "El derecho al abono y compensación de gastos en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia". Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 2 (2022): 35-53.

Resumen

Abstract

La compensación de gastos en el trabajo a distancia es una de las grandes innovaciones del Real Decreto 28/2020, de 22 de septiembre y de la Ley de Trabajo a Distancia, habida cuenta del silencio guardado por la normativa anterior. No es fácil deslindar qué son medios y qué son gastos y más aún cuando esos gastos se refieren a necesidades profesionales y personales de las personas trabajadoras. El legislador llama a la negociación colectiva o al acuerdo colectivo a “establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos, siendo también de relevancia la concreción en el acuerdo individual de trabajo a distancia. El presente estudio analizará también la compensación de gastos en la negociación colectiva y los principales pronunciamientos de nuestros tribunales.

The compensation of expenses in remote work is one of the major innovations of Royal Decree 28/2020 of 22 September and the Remote Work Act, given the silence of the previous regulations. It is not easy to distinguish between means and expenses, even more so when those expenses refer to the professional and personal needs of the people working. The legislator calls for collective bargaining or a collective agreement to “establish the mechanism for the determination, and compensation or payment of these expenses, being also relevant its concretion in the individual remote work agreement." This study will also analyse the compensation of expenses in collective bargaining and the main pronouncements of our courts.

Palabras clave

Keywords

Trabajo a distancia; compensación de gastos; Ley de trabajo a distancia

Remote work; compensation of expenses; Remote Work Act.

 

1. INTRODUCCIÓN

El punto de partida de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (en adelante, LTD) es que el trabajo a distancia es una fórmula que beneficia a ambas partes. Establece en su art. 4 el derecho a la igualdad de trato entre las personas, que trabajan a distancia y las que lo hacen presencialmente y prohíbe las diferencias injustificadas entre ambas formas de prestación de servicios. Aplica el principio de igualdad entre personas trabajadoras a distancia y presenciales. Este principio se irradia al sistema retribución, a la dotación de herramientas, medios y equipos y a la compensación de gastos. En este sentido, el art. 12 LTD establece de forma taxativa que: “1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral. 2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos”.

La compensación de gastos en el trabajo a distancia -al igual que la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas- es una de las grandes innovaciones del Real Decreto 28/2020, de 22 de septiembre y de la LTD, habida cuenta del silencio guardado por la normativa anterior. El art. 13 ET no hacía referencia alguna a la obligación empresarial de compensación de gastos, pese a que el Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo expresamente señalaba que “si el teletrabajo se realiza regularmente, el empresario cubre los costos directamente originados por este trabajo, en particular los ligados a las comunicaciones”[2].

Uno de los principales retos del legislador es conseguir la igualdad con el trabajo presencial. Este principio de igualdad de trato, cuando descendemos a la práctica puede no resultar tan sencillo porque el tipo de trabajo que realizan uno y otro trabajador puede ser diferente. En el trabajo a distancia, el trabajo es a resultado, por objetivos. Puede que haya cierto tipo de complementos extrasalariales o ciertos pluses que reciben los trabajadores presenciales, cuyo percibo por parte de las personas trabajadoras a distancia sea difícilmente defendible. La persona trabajadora, que percibe un plus de distancia, ¿tiene derecho a su cobro si presta servicios a distancia desde su domicilio, es decir, si no se produce un desplazamiento? ¿Cómo se conjuga esto con el art. 4 LTD, que expresamente señala que tendrán que cobrar lo mismo que los trabajadores presenciales? El trato igual y la prohibición de perjuicios por la prestación del trabajo a distancia no impide que puedan existir derechos “inherentes” a la prestación presencial del trabajo[3]. De hecho, la LTD afirma que las personas trabajadoras a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo, “salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial”[4]. Tendremos que acudir a la tesis del trabajo de igual valor[5]; veamos en qué términos.

2. ANTECEDENTES NORMATIVOS

La Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 -al igual que lo había hecho el Real Decreto-Ley de 26 de julio de 1926[6]-, consideraba personas trabajadoras a los “obreros a domicilio”[7]. Con esta Ley -inspirada en el Proyecto alemán de Potthoff[8], se produce una significativa expansión subjetiva del Derecho del Trabajo, en buena medida reflejo de la definición que en el art. 1 de la Constitución de 1931 se daba de España como “una República democrática de trabajadores de toda clase”, en un intento de alcanzar un consenso entre los partidarios de definir España como un Estado de trabajadores-obreros y aquellos deseosos de dar acogida a un concepto más amplio de trabajador con la finalidad de acuñar un Estado, que lejos de apoyarse en postulados marxistas, aspirase a representar al conjunto de clases que integraban la sociedad[9].

Las sucesivas normas de jurados mixtos[10] aportaron una definición de contrato de trabajo a domicilio, que giraba en torno a dos elementos clave: por una parte, abría la posibilidad de que el trabajo a domicilio se llevase a cabo en la “morada” del propio trabajador; y, por otra, se precisaba que los trabajadores realizaban su prestación de servicios sin la vigilancia del empresario. Nada se regulaba en relación a la compensación de gastos ocasionados por el trabajo a distancia[11].

Para la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944 eran “empresarios del trabajo a domicilio los fabricantes, almacenistas, comerciantes; etc.; los contratistas, subcontratistas y destajistas que encarguen trabajo a domicilio, pagando a tarea o a destajo dando o no los materiales y útiles del trabajo”[12]; y, obreros a domicilio, “los que ejecutan el trabajo en su morada u otro lugar libremente elegido por ellos, sin la vigilancia de la persona por cuenta de la cual trabajan, ni de representante suyo, y del que reciben retribución por la obra ejecutada”[13]. Si bien se hacía especial incidencia en la retribución del trabajo a distancia, se omitió cualquier referencia expresa a la compensación de gastos de la persona trabajadora a distancia[14], aunque sí se establecía en el art. 75 Cuarto LCT que el empresario estaba obligado “a reintegrar al trabajador de los gastos suplidos por éste, indispensables para la ejecución del trabajo. En el caso de que no estuviesen debidamente estipulados, el trabajador habrá de advertir al empresario antes o inmediatamente después de que aquellos se originen de su necesidad ineludible y de su cuantía”. Esta previsión permitía a la persona trabajadora a distancia reclamar a la empresa los gastos ocasionados por la prestación de sus servicios[15].

La Ley de Relaciones Laborales de 1976 recogió las previsiones contempladas en la normativa anterior e incluyó en su listado de relaciones laborales de carácter especial el trabajo a domicilio[16]. Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores (versión de 1980) reconsideró la especialidad del trabajo a domicilio y lo incluyó -en su art. 13- entre las modalidades de contrato de trabajo[17]. Esta inicial versión se mantuvo íntegra hasta la reforma laboral de 2012, que introdujo innovaciones de cierta trascendencia, así como la denominación de “trabajo a distancia”[18]. La histórica denominación de trabajo a domicilio quedó superada, pero al mismo tiempo la de “trabajo a distancia” parecía quedar rápidamente obsoleta por las más técnicas de “teletrabajo”, “Smart working” o “trabajo en remoto”[19]. Esta normativa legal tampoco cubría todas las materias necesarias en la regulación del trabajo a distancia y en las que lo hacía, su intensidad era en ocasiones insuficiente[20].

Ninguna de las citadas normas contempló expresamente la compensación de gastos en el trabajo a distancia y los convenios y acuerdos colectivos solo ocasionalmente lo hicieron[21].

La crisis sanitaria provocada por la Covid-19 ha actuado como revulsivo de la implantación del trabajo a distancia y como factor de aceleración de los cambios legales: hemos asistido a un consenso social respecto de la necesidad de sustituir el trabajo presencial por trabajo a distancia siempre que fuera posible. El fenómeno expansivo ha venido propiciado por la decisión de la autoridad gubernativa de impulsar el trabajo a distancia como modalidad preferente de prestación de servicios frente al trabajo presencial. En este contexto, se aprobó el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, que dio carácter preferente al trabajo a distancia[22]. La norma, prevista en un primer momento para el período del estado de alarma decretado, iba acompañada de una previsión de prórroga en el caso de que persistiese la pandemia. Esta inicial previsión de urgencia tampoco reguló la dotación de medios, herramientas y equipos, ni la compensación de gastos[23]. Se pensó que la persona trabajadora debía aportar los dispositivos necesarios para la prestación de servicios a distancia, a la vez que recaían sobre ella los costes propios de la prestación de servicios en esas condiciones[24]. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de julio de 2021 determina que las empresas no tienen que hacer frente a los gastos ocasionados al trabajador con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, en la medida en que con anterioridad a dicha norma, la obligación legal no existía. La Audiencia Nacional considera que la obligación de cubrir los costes del trabajo distancia no tiene carácter retroactivo y solo tiene efecto desde la aprobación del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, que reconoce este derecho por vez primera.

Esta inicial regulación de urgencia del trabajo a distancia sirvió de base a la regulación aprobada poco tiempo después a través del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia[25]. La fase reguladora iniciada por el Real Decreto-Ley 28/2020, precedida por algún otro impulso legislativo del trabajo a distancia por razones de conciliación de la vida laboral y familiar (RDL 6/2019) y por la legislación del período Covid-19, corrige la concepción inicial según la cual es la persona trabajadora quien aporta sus propios medios y asume los gastos derivados de la prestación de servicios a distancia[26]. Pasa a ser la empresa la que debe suministrar los medios, herramientas y equipos y compensar los gastos en lo que pueda incurrir la persona trabajadora[27]. En concreto, el Real Decreto-Ley 28/2020 incorpora dos precisiones de interés: a) Las empresas están obligadas a la dotación y mantenimiento adecuado de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad; y, b) El derecho de las personas trabajadoras a que la empresa les compense los gastos originados por su trabajo a distancia, sin que puedan asumir los “gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral”, siendo los convenios o acuerdos colectivos los que establezcan “el mecanismo para la determinación y compensación o abono de estos gastos”.

La LTD ha hecho suya la redacción del Real Decreto-Ley 28/2020 en lo que a la compensación de gastos se refiere y no ha incorporado modificación alguna; sin duda una oportunidad desaprovechada de mejorar la redacción del texto normativo, que no presenta el grado de claridad ni concreción que hubieran sido deseables[28].

3. LA COMPENSACIÓN DE GASTOS EN EL TRABAJO A DISTANCIA EN LA LEY DE TRABAJO A DISTANCIA

La LTD se explaya a la hora de regular cuestiones tales como la formación de las personas trabajadora a distancia, el derecho a la intimidad o el derecho a la desconexión digital, que son cuestiones que ya están reguladas en la normativa laboral y, sin embargo, en cuestiones novedosas y de vital importancia como la relativa a la cuantificación y abono de los gastos, la norma no detalla el contenido de la obligación empresarial.

Partiendo de la equiparación retributiva entre trabajadores a distancia y trabajadores presenciales, la LTD establece dos obligaciones empresariales de relevancia para la viabilidad del trabajo a distancia y que pueden lastrar o impulsar su desarrollo[29]: a) El derecho de las personas trabajadoras a “la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad”; y, b) El derecho de las personas trabajadoras a que la empresa les compense los gastos originados por su trabajo a distancia, sin que pueda asumir los “gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral”. Son los convenios o acuerdos colectivos los que podrán determinar qué gastos deben resarcirse y cómo se llevará a cabo ya sea compensando los gastos originados por el trabajo a distancia, bien sea abonándolos la empresa.

3.1. Dificultades en la determinación de los gastos compensables

¿A qué gastos nos referimos y hasta dónde alcanzan? No es fácil deslindar qué son medios y qué son gastos y más aún cuando esos gastos se refieren a necesidades profesionales y personales de las personas trabajadoras. Por ejemplo, el tener conexión wifi en la vivienda se va a destinar a teletrabajar pero también al ocio del trabajador. ¿Qué sucede con la luz, la calefacción, el aire acondicionado, la línea fija telefónica o la fibra óptica? En nuestra opinión, el art. 12 LTD se refiere no solo a los gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral -cuando menciona que no serán asumidos por la persona trabajadora-, sino también a los gastos corrientes, que abona la persona trabajadora por prestar servicios desde su domicilio y a los denominados complementos extrasalariales, siempre y cuando vengan reconocidos vía autonomía colectiva[30]. La finalidad del art. 12 LTD es que la persona trabajadora no asuma ningún gasto por prestar servicios desde su domicilio: ni los gastos derivados de las herramientas, medios y equipos (art. 11 LTD), ni los gastos corrientes derivados de la prestación de servicios desde su vivienda o desde el lugar libremente elegido por la persona trabajadora, ni los denominados complementos extrasalariales, cuya naturaleza es resarcitoria y compensan a la persona trabajadora por otros gastos soportados.

La conflictividad va a ser -está siendo- evidente. Probablemente, lo más razonable sea pactar una cantidad a tanto alzado que compense los gastos corrientes de la persona trabajadora a distancia a abonar por la empresa de una sola vez o mediante pagos periódicos; cantidad que puede variar en función de los días a la semana en que se trabaje a distancia y que podrá ser también objeto de actualización si varían las condiciones iniciales de prestación de servicios. Algunos convenios colectivos así lo han reflejado[31], otros optan por aclarar que los gastos corrientes son por cuenta de la persona trabajadora y, en consecuencia, no asumibles por la empresa[32].

Los gastos corrientes serán en la mayoría de los supuestos adelantados por la persona trabajadora -a diferencia de los gastos derivados de la adquisición, mantenimiento y renovación de los medios, herramientas y equipos-, porque lo habitual es que los gastos corrientes del domicilio tengan su causa no solo en la prestación de servicios a distancia, sino también en las necesidades propias de la vivienda.

3.2. La concreción de los gastos en el acuerdo del trabajo a distancia

El trabajo a distancia es voluntario para la persona trabajadora y para la empresa. Requiere la firma de un acuerdo de trabajo a distancia[33], que podrá formar parte del contrato de trabajo inicial o negociarse posteriormente[34]. El contenido del acuerdo de trabajo a distancia viene regulado en detalle en el art. 7 LTD, lo que implica que las partes no pueden disponer ni individual ni colectivamente de esta regulación, que tiene naturaleza de norma mínima[35]. Solo podrán concretar, ampliar o mejorar lo dispuesto en la LTD, regulación que condicionará la voluntad de las partes en relación a los derechos y deberes en él contenidos. En nuestra opinión, el acuerdo de trabajo a distancia fortalece la figura del contrato de trabajo frente al convenio colectivo -la autonomía individual frente a la colectiva-, pues el eje de la regulación del trabajo a distancia gira en torno al acuerdo individual. La voluntad de las partes es un elemento central en el trabajo a distancia. Se requiere también acuerdo entre las partes para la compensación de gastos, que no puede establecerse de forma unilateral por la empresa.

Habrá de redactarse un acuerdo de trabajo a distancia en el que se reflejen aspectos tales como el horario, el centro de trabajo al que queda adscrita la persona trabajadora, las herramientas, los gastos en que pueda incurrir esa persona por el hecho de trabajar a distancia, los medios, o las instrucciones sobre el uso de los instrumentos técnicos[36]. En lo que a los gastos ser refiere, el art. 7 LTD dispone que formará parte del contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, entre otros extremos la “enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación”.

La importancia del acuerdo de trabajo a distancia es capital en la determinación y cuantificación de la compensación que ha de abonar la empresa. Es recomendable que se establezcan métodos de cuantificación, seguimiento y, en su caso revalorización, dado que muchos de los aspectos tratados no son invariables y responden a la realidad del momento. Es recomendable también que se concrete el momento y la forma en que se llevará a cabo el pago. Estos datos deben reflejarse con el mayor detalle posible para evitar posteriores desacuerdos. La persona trabajadora calculará los gastos corrientes a los que hará frente en su domicilio o en el lugar de prestación de servicios que haya elegido, presentará una propuesta a la empresa y ésta podrá aceptarla o rebajarla, siendo preceptivo alcanzar un acuerdo final. La compensación habrá de ser en metálico, abonada en el momento y la forma que acuerden las partes[37].

El legislador llama a la negociación colectiva o al acuerdo colectivo para completar la previsión contenida en el acuerdo individual de trabajo a distancia. Es posible la mera remisión al sistema convencional[38]. Y es posible también que la autonomía colectiva no entre a regular esta materia, por lo que será sobre el acuerdo individual de trabajo a distancia sobre el que gire su determinación y cuantificación[39]. En el supuesto de que haya regulación colectiva, se aplicará lo en ella dispuesto, salvo que la regulación contemplada en el acuerdo individual de trabajo a distancia sea más favorable para la persona trabajadora.

3.3. La compensación de gastos en la negociación colectiva

El legislador llama a la negociación colectiva o al acuerdo colectivo a “establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos”[40]. La fórmula para la determinación y abono de los gastos puede venir determinada vía autonomía colectiva, pero lo cierto es que a fecha de hoy son escasos los convenios o acuerdos colectivos que han entrado a regular esta cuestión[41], siendo el acuerdo individual de trabajo a distancia el que dota de contenido y formaliza la obligación empresarial de compensación de gastos. Esta ausencia de regulación vía autonomía colectiva ha sido fuente de conflictos, como tendremos ocasión de exponer en detalle más adelante. Sin duda, el desarrollo del sistema de compensación de gastos vía negociación colectiva generaría seguridad jurídica y disminuiría la litigiosidad.

La autonomía colectiva está llamada a regular, por una parte, el mecanismo para la determinación de los gastos, es decir, de cálculo y liquidación de las cantidades debidas y, por otra, la forma de compensación, siendo lo más razonable pactar el pago de una cantidad a tanto alzado, ya sea en un pago único o mediante pagos periódicos[42].

Algunos convenios colectivos, por lo general pertenecientes a sectores de actividad con tradición en la prestación de servicios a distancia, regulan la compensación de gastos[43]. Lo habitual es que se pacte una cantidad a tanto alzado que compense los gastos corrientes a abonar en un pago único o mediante pagos periódicos; cantidad que puede variar en función de los días a la semana que se trabaje a distancia, que podrá actualizarse al alza o a la baja si varían las condiciones iniciales de prestación de servicios y/o que se incrementará en el mismo porcentaje que lo hagan las tablas salariales. Veamos algunos ejemplos.

El convenio colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro detalla en su art. 14 que “por la totalidad de los gastos restantes que por cualquier concepto pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia percibirá una cantidad máxima de 55 Euros mensuales, que se abonará en proporción al porcentaje de jornada acordada en teletrabajo. […] Durante la vigencia del presente convenio la citada cantidad de 55 Euros se incrementará en el mismo porcentaje de incremento de las tablas salariales”[44].

El convenio colectivo del sector de grandes almacenes aclara que las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a percibir en compensación de gastos la cantidad de 25 euros brutos mensuales, por cada mes en el que efectivamente se trabaje a distancia[45].

El convenio colectivo de la Financiera del Corte Inglés señala en su art. 44 que “por la totalidad de los gastos restantes que por cualquier concepto pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia percibirá una cantidad máxima de 23 euros mensuales por la prestación de teletrabajo en jornada completa, aplicándose proporcionalmente en caso de jornadas inferiores. Igualmente, dicha cantidad se abonará en proporción a los días de prestación efectiva de servicios en régimen de teletrabajo respecto de los días de trabajo presencial”[46].

El convenio colectivo de oficinas corporativas del grupo Siemens Gamesa Renewable Energy regula muy en detalle en su art. 28 la compensación de gastos en el trabajo a distancia en los siguientes términos: “La prestación de los servicios a distancia por parte del/la empleado/a generará para este/esta los siguientes gastos, que se enumeran con carácter general, ilustrativo y no limitativo:

1.-     Gastos derivados de la contratación de Internet (línea de ADSL, fija o conexión a internet Smartphone …).

2.-     Gastos derivados del uso de electricidad.

3.-     Gastos derivados del uso de calefacción, climatización…

4.-     Consumibles u otros medios particulares (impresora, etc.).

5.-     Otros gastos de similar naturaleza.

Como contraprestación por todos aquellos gastos en los que pueda incurrir el/la empleado/a como consecuencia del desarrollo de sus funciones desde su domicilio, referidos con carácter general en el apartado anterior, la Empresa compensará al/ a la empleado/a con 55 € brutos mensuales, que resultarán inalterables durante toda la vigencia del Convenio, a partir del 1 de enero de 2021. Los periodos de no actividad laboral (incapacidad temporal, excedencias, etc.) no devengarán dicho complemento.

Los 55 € brutos mencionados en el párrafo anterior, a título enunciativo, podrían corresponder al desglose que se indica a continuación:

¾      30 € brutos en concepto de consumo eléctrico y de climatización/calefacción.

¾      20 € brutos en concepto de línea de internet (ADSL, fibra óptica o equivalente).

¾      5 € brutos en concepto de consumibles de oficina (cartuchos de tinta para impresora, folios, etc.).

En cuanto a la compensación de ayuda a la comida, la empresa abonará 10,5 €/día, que resultarán inalterables durante toda la vigencia del Convenio, por los días efectivos de trabajo a distancia de lunes a jueves siempre que el empleado trabaje a jornada partida y excluyéndose de forma general los meses de julio y agosto. El personal con Calendario de campo en general se le abonará los meses de julio y agosto siempre y cuando preste su servicio en jornada partida”[47].

Y el convenio colectivo de la Banca detalla en su art. 27 que “por la totalidad de los gastos restantes que por cualquier concepto pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia percibirá una cantidad máxima de 55 Euros mensuales que se abonará en proporción al porcentaje de jornada acordada en teletrabajo. Durante la vigencia del Convenio, las citadas cantidades se revalorizarán anualmente en el mismo porcentaje de incremento de las tablas salariales, y en ningún caso, podrá ser compensable ni absorbible por ningún otro concepto salarial”[48].

Por el contrario, otros convenios colectivos establecen expresamente que los gastos corrientes derivados de la prestación de servicios desde el domicilio o desde el lugar elegido libremente por el trabajador son por cuenta de la persona trabajadora. Este es el caso del convenio colectivo de Radio Televisión Española (RTVE), en cuyo Anexo V se especifica que: “todos los costes asociados a la adaptación o mejora de las instalaciones domiciliarias, a las condiciones de trabajo y ambientales, así como los gastos de electricidad, agua, calefacción, etc., correrán por cuenta de la persona teletrabajadora”[49]. El convenio colectivo de la empresa Thyssenkrupp Elevadores establece en su art. 9 que “correrá a cargo del empleado/a la conexión a internet y la línea fija telefónica si esta fuese necesaria”[50].

Algunos convenios colectivos anteriores al Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, norma que fija por vez primera la obligación de compensar los gastos relativos al trabajo a distancia con una llamada de la autonomía colectiva para que dote de contenido la obligación empresarial, ya establecían que los gastos corrientes derivados de la prestación de servicios a distancia corrían por cuenta de la persona trabajadora. En este sentido, el convenio colectivo de la empresa Thales España GRP especifica que: “el empleado o empleada deberá de contar con los servicios de telecomunicaciones precisos de conectividad para poder desempeñar, en remoto, las funciones a desarrollar por medio del teletrabajo, los cuales deberán estar contratados con Telefónica. Todos los costes asociados a la adaptación o mejora de las instalaciones domiciliarias, a las condiciones de trabajo y ambientales, así como los gastos de electricidad, agua, calefacción, etc., correrán por cuenta del empleado o empleada”[51]. En parecidos términos, el convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones[52] aclara que: “todos los costes asociados a la adaptación o mejora de las instalaciones domiciliarias, a las condiciones de trabajo y ambientales, así como los gastos de electricidad, agua, calefacción, etc., correrán por cuenta del empleado o empleada”. En fin, así se regula también en el convenio colectivo de Cruz Roja para la Comunidad de Madrid[53], en cuyo art. 70.7 se señala que “la Institución implantará las medidas tecnológicas necesarias para la realización del teletrabajo (aplicaciones, sistemas 365, ordenadores portátiles compartidos, etc.). No obstante no correrá con costes adicionales como la línea de conexión a internet, mobiliario (silla, mesa, etc.), suministros, etc.”[54].

4. NATURALEZA SALARIAL O EXTRASALARIAL DE LAS CANTIDADES QUE COMPENSAN A LA PERSONA TRABAJADORA POR LOS GASTOS OCASIONADOS CON MOTIVO DE SU PRESTACIÓN DE SERVICIOS A DISTANCIA

La noción legal de salario que ofrece el art. 26 ET[55], coincidente en lo sustancial con la doctrinal[56], es la siguiente:

“Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales, por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo”.

No tienen la consideración de salario:

“Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos”[57].

De este concepto se deduce que todas las percepciones económicas de las personas trabajadoras cuya causa directa esté en el contrato de trabajo y no retribuyan un gasto o períodos de descanso retribuidos[58], han de ser consideradas salario.

Pero al mismo tiempo, de la noción legal de salario que nos ofrece el Estatuto de los Trabajadores -en la que se emplea la expresión “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores”-, se infiere la presunción iuris tantum de que todo lo que recibe la persona trabajadora del empresario le es debido como salario y se entrega como pago liberatorio de la deuda salarial[59]. O dicho en palabras del Tribunal Supremo, existe:

“una clara presunción en el sentido de que todas las cantidades que percibe el trabajador [del empresario] son salario”[60],

De forma que:

“todo lo que el trabajador recibe de la empresa le es debido en el concepto amplio de salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada”[61].

El legislador ofrece una concepción amplia de salario, en base a la cual, es salario no solo la contraprestación directa del trabajo prestado, sino también la contraprestación indirecta o mediata que tenga su causa en el trabajo prestado de forma dependiente y por cuenta ajena[62]. Por todo ello, la parte que alegue el carácter extrasalarial de una atribución patrimonial deberá probarlo[63].

Para que una determinada percepción económica sea considerada salarial ha de tener carácter remuneratorio o retributivo[64], es decir, ser percibida como contraprestación del trabajo prestado. Si no concurre el carácter de contraprestación por los servicios prestados, la cantidad percibida por la persona trabajadora no tendrá carácter salarial.

Pese a la presunción en favor del carácter salarial de las percepciones económicas de la persona trabajadora, el art. 26.2 ET establece una serie de conceptos los que niega la condición de salariales. No tendrán la consideración de salario todas aquellas partidas que sean entregadas como una liberalidad del empresario, con ánimo indemnizatorio o resarcitorio. Y, así, no tienen tal condición:

¾      Las cantidades percibidas en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. El carácter extrasalarial de las cantidades percibidas por la persona trabajadora en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral deriva de su carácter resarcitorio por los perjuicios originados y soportados en el seno de la relación laboral.

¾      Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.

¾      Y, las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

En relación a estas excepciones, conviene recordar que no tienen carácter tasado, por lo que habrán de entenderse también excluidas, aun en el caso de que se reciban con ocasión de la vigencia de una relación laboral, aquellas percepciones económicas, que sin estar expresamente contempladas en el art. 26 ET, tengan un origen ajeno a la prestación de servicios.

El origen o causa de la compensación económica constituye el criterio determinante a la hora de establecer su naturaleza salarial o extrasalarial[65]. Si la compensación simplemente evita un gasto que habría de efectuarse por razón del trabajo desde el domicilio de la persona trabajadora o del lugar elegido por ésta, será considerada un elemento instrumental del mismo y no tendría consideración de salario. Por todo ello, las cantidades abonadas por la empresa en concepto de compensación de los gastos derivados de la prestación de servicios a distancia, son extrasalariales.

Del carácter extrasalarial de estas cantidades se derivan a su vez una serie de consecuencias, a saber: a) No se computan a efectos del cálculo de la indemnización por extinción de la relación laboral, ni a efectos de la determinación del salario por vacaciones, los períodos de descanso o los salarios de tramitación; b) No se benefician de las normas de protección y garantía del salario; y, c) Quedan excluidas de la responsabilidad solidaria, que se impone al empresario principal en los supuestos de contratas y subcontratas.

5. LOS PRONUNCIAMIENTOS DE NUESTROS TRIBUNALES

En la LTD las remisiones a la negociación colectiva son constantes. Algunos convenios -pocos- han entrado a regular la compensación de gastos[66]; otros -la mayoría- hacen una referencia meramente testimonial y no entran a detallar el abono de gastos de la persona trabajadora a distancia, como hemos tenido ocasión de explicar.

Ante la falta de previsión de los convenios colectivos, en un primer momento, la tendencia de las empresas fue la de seguir abonando conceptos tales como el plus de transporte, los tickets restaurante[67] (que son salario en especie si cubren total o parcialmente el coste económico de las comidas y no debe justificarse el gasto realizado[68]), el kilometraje, etc. Pero el mantenimiento de la situación de trabajo a distancia motivada por la pandemia y la obligación de compensar los gastos derivados de la prestación de servicios a distancia impuesta por el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre y posteriormente mantenida por la LTD, han provocado que algunas empresas hayan dejado de abonar determinadas compensaciones. La escasa regulación vía autonomía colectiva ha aumentado la litigiosidad, habiéndose dictado varias sentencias de interés sobre el particular. Veamos en qué términos, centrándonos en aquellas que se refieren a la compensación de gastos surgidos con ocasión del trabajo a distancia y no en otras que se refieren al pago de complementos de naturaleza salarial.

5.1. El plus de distancia y transporte urbanos

Una cuestión de interés es la de plus de transporte, también denominado plus de distancia o plus de transporte urbano. Su naturaleza es extrasalarial, en la medida en que su finalidad es compensar a la persona trabajadora por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual al centro de trabajo desde su domicilio.

¿La empresa debe seguir abonando este plus aunque la persona trabajadora preste servicios desde su domicilio? La cuestión ya ha requerido la intervención de nuestros Tribunales. La Audiencia Nacional en sentencia de 30 de abril de 2021[69], reiterada en su pronunciamiento de 30 de junio de 2021[70], resuelve un supuesto en el que la empresa deja de abonar el plus de transporte a las personas trabajadoras a distancia. El supuesto es el siguiente: el convenio colectivo del sector de contact center establece un plus extrasalarial de transporte por cada día de trabajo efectivo, para aquellas personas que comiencen o finalicen su jornada a partir de las 24:00 horas (inclusive) y hasta las 06:00 horas (inclusive). El sindicato CGT alegó en su demanda, no que al trabajar a distancia el gasto de transporte no se produjese, lo que implícitamente reconoce, sino que el plus de transporte, si bien aparece bajo la denominación en convenio colectivo de plus extrasalarial, en realidad abona una mayor penalidad del trabajo desarrollado de noche, sin exigir -considera el sindicato- un desplazamiento concreto, ni unos concretos gastos, ni una justificación del desplazamiento, por lo que pese a su denominación se trata de un plus salarial por la propia naturaleza del mismo. En su sentencia, la Audiencia Nacional considera que la argumentación del sindicato CGT contradice la denominación que las partes han dado al plus en convenio colectivo identificándolo como plus extrasalarial de transporte. Entiende que “esta argumentación está ayuna de toda prueba y carece de toda credibilidad desde el momento en que el convenio colectivo en su art. 48 reconoce expresamente un plus de nocturnidad, por lo que constituye un auténtico desatino argumental alegar que el plus transporte abona la nocturnidad que ya se abona en otra norma del mismo convenio”. En base a lo anterior, los magistrados rechazan la petición con un razonamiento simple: si no hay desplazamiento, no hay gasto. Al ser un concepto extrasalarial (compensa un gasto), el pago del beneficio pierde su razón de ser.

5.2. Otros gastos compensables por la empresa

¿Qué sucede en aquellos supuestos en los que la empresa venía poniendo a disposición de las personas trabajadoras una guardería, un servicio de lavandería o un gimnasio en las instalaciones de la empresa? Dependerá de cómo se hayan negociado estos beneficios. La persona trabajadora podrá seguir utilizando estos servicios cuando acuda al centro de trabajo, pero trabajando desde su domicilio en principio no cabría que reclamara que la empresa le pagase una guardería, una lavandería o un gimnasio cerca de su domicilio, salvo que así se hubiera pactado en acuerdo individual o colectivo o en convenio colectivo. No cabría, por tanto, a mi modo de ver que en estos casos la persona trabajadora a distancia alegara la existencia de un trato discriminatorio respecto de los trabajadores que acuden presencialmente al centro de trabajo.

Otra cuestión de interés radica en determinar si la actuación de una empresa, que abona la cantidad de 50 euros brutos mensuales en concepto de posibles gastos por suministros extras que puedan darse por el hecho de trabajar en su domicilio, a las personas trabajadoras que se acogieron a un Acuerdo de Teletrabajo de fecha 30 de julio de 2020, mientras que no abona esa cantidad a las demás personas trabajadoras que se encuentran en situación de teletrabajo desde marzo de 2020 por la totalidad de su jornada semanal como consecuencia de la pandemia provocada por el coronavirus, vulnera el principio de igualdad por otorgar la empresa un trato diferenciado a supuestos que son idénticos -en opinión de la representación sindical- sin que exista una justificación objetiva y razonable que ampare la actuación empresarial. O dicho en otras palabras, la cuestión se centra en determinar si la empresa puede abonar o no la cantidad de 50 euros brutos mensuales por gastos extras en función de que se trate de personas trabajadoras que prestan servicios permanentemente en régimen de teletrabajo (ajeno al Covid-19) o si prestan servicios en régimen de teletrabajo debido a la pandemia. De esta cuestión ha tenido ocasión de conocer la Audiencia Nacional en su sentencia de 5 de noviembre de 2021[71]. La Sala llega a la conclusión de que las distintas modalidades de teletrabajo existentes son iguales a efectos de devengar la compensación económica reclamada para quienes no la perciben “y por ello la consecuencia jurídica ha de ser también la misma, sin que sea ocioso añadir que de seguir la tesis de la parte demandada la empresa estaría obteniendo un enriquecimiento injusto pues por los suministros que asumen todas las personas trabajadoras en teletrabajo (energía eléctrica, teléfono, internet, etc.), unos los paga y otros son costeados por el personal, lo que carece de justificación”. En consecuencia, condena a la empresa al abono de la cantidad señalada a todos los trabajadores que teletrabajan.

5.3. Gastos y lugar de prestación de servicios

Otra cuestión de interés es la relativa a los gastos y el lugar de prestación de servicios a distancia. ¿Tiene derecho la persona trabajadora a distancia a cambiar de lugar de prestación de servicios o a tener más de un lugar de prestación de servicios (primera y segunda residencia) y a que el empresario le abone los gastos en todos esos lugares? En principio, el empresario está obligado a abonar los gastos en relación a un lugar concreto de prestación de servicios, que se fije en el acuerdo individual de trabajo a distancia. La obligación de abono de gastos operará respecto de un lugar concreto, salvo pacto en contrario. Si se establece la prestación de servicios en varios lugares (por ejemplo, varias residencias del trabajador), habrá que precisar el alcance de la obligación en el acuerdo de trabajo a distancia.

6. LA COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

La naturaleza de las cantidades percibidas en concepto de compensación de los gastos derivados de la prestación de servicios a distancia es extrasalarial, al no recibirse como contraprestación de los servicios prestados, sino por los gastos que la persona trabajadora ha debido afrontar en la prestación de su actividad laboral. Pero no toda cuantía de naturaleza extrasalarial está exenta de cotización a la Seguridad Social, al no existir correspondencia plena entre rendimientos del trabajo y cotización. O dicho en otras palabras, “la calificación de una retribución como salarial o extrasalarial tendrá su incidencia en la relación laboral, pero no será determinante de la constitución o integración de la base de cotización”[72]. En consecuencia, el hecho de que una determinada percepción tenga naturaleza extrasalarial, no implica que esté excluida de la base de cotización.

La LTD no ha previsto nada en relación a la configuración de estas partidas de compensación de gastos. En ausencia de regla especial, resulta de aplicación la regla general contenida en la normativa de Seguridad Social. Para determinar las cotizaciones a la Seguridad Social el art. 147.1 LGSS señala que: “La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena”.

El legislador no busca la correspondencia entre salario y base de cotización. El Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, así como el Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, ampliaron considerablemente los conceptos incluidos en la base de cotización a la Seguridad Social. Los motivos de esta ampliación fueron varios: a) Aumentar los recursos económicos destinados a financiar el sistema público de Seguridad Social, a fin de lograr la sostenibilidad del sistema; b) Homogeneizar los conceptos cotizables a la Seguridad Social con los conceptos considerados rentas a efectos de la normativa tributaria; y, c) Evitar desigualdades en las cargas empresariales de Seguridad Social entre empresas, según la política retributiva adoptada por cada una de ellas[73].

El art. 147.2 LGSS enumera las percepciones económicas que no forman parte de la base de cotización o solo lo hacen si superan determinadas cuantías. Y así, no se computan en la base de cotización los siguientes conceptos: a) Las asignaciones para gastos de locomoción de la persona trabajadora que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente; b) Las asignaciones para gastos de locomoción de la persona trabajadora que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas; c) Las indemnizaciones por fallecimiento, traslados, suspensiones[74] y despidos[75]; d) Las prestaciones de la Seguridad Social, las mejoras de las prestaciones por incapacidad temporal concedidas por las empresas y las asignaciones destinadas por éstas para satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo; y, e) Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.

Dichos conceptos son los únicos excluidos de la base de cotización al tratarse de una lista de exclusiones cerrada[76]. La tendencia legislativa ha sido la de reducir el listado de exclusiones. La finalidad es sencilla: incrementar la base de cotización para garantizar la viabilidad del sistema y, así, conceptos que tradicionalmente habían quedado exentos de la base de cotización por su naturaleza extrasalarial, ahora forman parte de ella[77]. En base a lo anterior y en la medida en que la compensación de gastos por prestación de servicios a distancia no se encuentra expresamente excluida de la base de cotización, deberá computarse a efectos del cálculo en la base de cotización[78].

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La flexibilidad y el círculo interior de las organizaciones productivas

The flexibility and inner circle of productive organisations

Elías González-Posada Martínez

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valladolid

 

Cita sugerida:   GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E. "La flexibilidad y el círculo interior de las organizaciones productivas". Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 2 (2022): 55-78.

Resumen

Abstract

La flexibilidad interna se resume en un conjunto de medidas dirigidas a proporcionar a la empresa su adecuación mediante una más adecuada gestión de la mano de obra. En cuanto al poder de dirección su concreción deriva principalmente del contrato de trabajo, o más precisamente, en el vínculo de subordinación. En la actualidad coexisten en el mercado distintas formas de organización productiva en las empresas que modifican el ejercicio tradicional del poder de dirección. La incidencia de la digitalización y los logaritmos influyen en el ejercicio de la actividad productiva, generando desajustes en la concepción tradicional de la interpretación de las normas laborales. Resulta por ello necesario establecer cuál es el estado presente de la cuestión y cuáles sus consecuencias.

Internal flexibility can be summarised as a set of measures aimed at providing the company with its adequacy through better management of the workforce. As far as the power of management is concerned, it derives mainly from the employment contract, or more precisely, from the subordination relationship. Today, different forms of productive organisation coexist on the market in companies that modify the traditional exercise of managerial power. The impact of digitalisation and logarithms influences the exercise of productive activity, generating misalignments in the traditional conception of the interpretation of labour standards. It is therefore necessary to establish the present state of the matter and its consequences.

Palabras clave

Keywords

Poder de dirección; flexibilidad; logaritmo

Managerial prerogative; flexibility; logarithm

El entusiasmo por la próxima era de la automatización se remonta al menos a mediados del siglo XIX. Charles Babbage publicó ya sobre la economía de la maquinaria y las manufacturas en 1832. El paraíso al alcance de todos los hombres sin trabajo, fue escrito por John Adolphus Etzler y apareció en 1833. La filosofía de las manufacturas es obra de Andrew Ureen, de 1835.

1. EL PODER DE DIRECCIÓN Y SUS LÍMITES: LA NUEVA FLEXIBILIDAD

La flexibilidad interna se resume en un conjunto de medidas dirigidas a proporcionar a la empresa su adecuación mediante una más adecuada gestión de la mano de obra[79]. Se trata pues de la capacidad empresarial para modificar las condiciones de empleo y la organización del trabajo en su centro de trabajo. En tal contexto vienen a hacerse uso de distintas instituciones: la movilidad funcional, el encuadramiento profesional, la movilidad geográfica, el sistema de modificación de las diferentes condiciones de trabajo, los sistemas de trabajo y rendimiento, la estructura salarial, la fijación de la cuantía de los salarios, o los complementos salariales. En fin tratase de la adaptación del trabajo a los cambios técnicos, económicos y productivos.

La flexibilidad interna se encuentra presente en distintos preceptos normativos, como por ejemplo, entre otros: en la jornada de trabajo (art. 36 ET), en el trabajo a turnos (art. 37 ET), vacaciones anuales (Art. 38 ET), movilidad funcional (art. 39 ET), traslado (art. 40 ET), modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (art. 41 ET) y descuelgue salarial (art.82 ET).

En cuanto al poder de dirección su concreción resulta más compleja, abriéndose las dos caras de Jano: como empresario o como empleador. Dos pilares de poder clásico: el control de los medios de producción y el contenido de la noción de dependencia. Estos dos fundamentos reúnen los múltiples argumentos reunidos. Por tanto, el poder de control puede basarse en ambas cualidades reconocidas al emprendedor: la cualidad empresarial y la cualidad del empleador.

De hecho, la cualidad de propietario resulta ser un argumento recurrente en apoyo del control del uso de los activos de la empresa. Pero este fundamento por sí solo parece incapaz de justificar un control de las personas, de modo que el poder ejercido por el empleador deriva principalmente del contrato de trabajo, o más precisamente en el vínculo de subordinación. Es decir el poder del dueño es sólo sobre las cosas. La propiedad no se basa en ningún poder sobre las personas.

No sirve por tanto la concepción del Código Civil sobre la propiedad que resulta inadaptada a la estructura particular que representa hoy la empresa donde coexisten distintos poderes. Disociación por tanto entre propiedad y poder de decisión, que genera el que en la empresa exista en la actualidad un predominio del poder gerencial sobre los atributos clásicos de propiedad. Por lo tanto, es principalmente la cualidad del empleador lo que sustenta el poder de gestión de las personas.

El control mediante la técnica clásica del abuso de poder parecía inadecuado en este contexto. Esta técnica primaria se centra en la evaluación de los motivos del empresario. La subjetividad del control lo hizo débil. En realidad, se trataba de un simple control de la mala fe en el ejercicio del poder. El refuerzo del control del poder del empresario, visible en el derecho laboral, no podía limitarse a un control del abuso de poder.

Así es como los tribunales pasaron de un control de los motivos, a un control de los efectos de la decisión del empresario. Tal razonamiento permitió a los jueces, no verificar si la finalidad perseguida por el titular del poder era idéntica a la atribuida por la norma, sino controlar si esta decisión tomada por el empresario, evaluada en particular en relación con los medios aplicados, permitía satisfacer objetivamente el valor, o el interés subyacente a la norma.

Se ideó así en el contexto iuscivilista el requisito de proporcionalidad, requisito que puede tener significados diferentes. En primer lugar, puede entenderse como la adecuación entre la medida adoptada y el objetivo que se pretende alcanzar. La proporcionalidad se convierte entonces en un elemento de justificación de la restricción de la libertad del trabajador. Pero este principio también puede convertirse en un fin en sí mismo cuando se utiliza para sancionar la restricción de un derecho fundamental, por sus excesivas consecuencias para el trabajador.

El control de la proporcionalidad es el resultado del aumento del poder de la función reguladora del juez. Este mecanismo refuerza la apreciación soberana del juez, que ve reforzada su capacidad de sancionar el ejercicio del poder, y se beneficia del poder de decisión del juez.

Existe una antinomia entre contrato y poder. El contrato es un acuerdo de voluntades, mientras que el poder se caracteriza por la capacidad de imponer su voluntad a los demás. Es decir, existe un apunte autónomo para el poder, y otro distinto para el del contrato.

Sin embargo, el contrato de trabajo es original en el sentido de que coloca al trabajador, por su propia naturaleza, bajo la autoridad del empresario, y limita su libertad de acción. El contrato es un modo de restricción de la libertad, y además una de las principales deficiencias consiste en la imprevisibilidad que crea el uso del principio de proporcionalidad. Ella otorga al juez un poder de circunstancia, cuya previsión no siempre es posible ni el resultado deseable, siendo difícil determinar en qué momento debe reconocerse la desproporción y, sobre todo, a qué sanción debe someterse.

El contrato de derecho civil no es lo mismo que la relación laboral, es muy diferente, y presta la misma atención a la seguridad contractual. En el mundo civil se busca el equilibrio contractual entre el poder y la libertad, tal subrayado a nivel civil no encuentra el mismo eco en las particularidades del contrato de trabajo.

En este orden de cosas en el derecho laboral tomó forma el ius variandi, concebido para adaptar el contrato a las necesidades cambiantes propias de un contrato de duración continuada. El mismo ha sufrido varias transformaciones a lo largo del tiempo, con miras a la conciliación continua entre las necesidades de la empresa, en un contexto socioeconómico diferente, y tratando de garantizar los derechos del trabajador.

La redacción original por parte del legislador del ius variandi se hizo sobre la base del modelo organizativo taylor-fordista y, por tanto, sobre una organización del trabajo caracterizada por procesos y tiempos de trabajo preestablecidos. La ley disponía que el empleado debería ser asignado a las tareas para las que fue contratado, el llamado principio de contractualidad de los deberes, pero otorgó al empresario la posibilidad de modificación unilateral del contrato, en derogación del principio contractual de consentimiento mutuo, cuando lo justificaran las necesidades de la empresa. Hoy el art. 22 y 39 ET vienen a representarlo, igualmente, podría entenderse en este ejercicio del ius variandi el art. 43.2, al señalar que “en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo”.

Se trata de medidas de flexibilidad interna, ordinarias, ligadas al poder regular de dirección del empresario, de forma que no se necesitan causas ni procedimientos de consulta o negociación para la adopción de las mismas.

En síntesis, la movilidad funcional en sus especificaciones se traduce en: cambios en el mismo grupo profesional; cambios a funciones de otro grupo profesional distinto; movilidad funcional del trabajador a un puesto superior; y movilidad funcional del trabajador a un puesto inferior.

Como es conocido en los cambios en el mismo grupo profesional, si el mismo se produce dentro de las categorías del mismo grupo profesional, se estará dentro del poder de dirección de la empresa, y no deberán justificarse los motivos de este cambio, exigiéndose respetar la dignidad del trabajador y una titulación académica o cualificación profesional para desempeñar las tareas. Cuando el cambio de funciones no es dentro del mismo grupo, la empresa tendrá que justificar la medida por razones técnicas u organizativas. En la hipótesis de que a un trabajador se le encomienda que realice unas funciones pertenecientes a un grupo superior, el encargo no podrá durar más de seis meses durante un año, u ocho meses a lo largo de los últimos dos años. Si en cambio a un trabajador se le encargan unas funciones correspondientes a un grupo profesional inferior, tendrá que ser un cambio por el tiempo imprescindible.

Tratándose de medidas de flexibilidad interna, no es necesario, al igual que en la movilidad geográfica, o en las modificaciones sustanciales, que concurra una situación económica negativa, ya que la promoción de estas medidas tiene por objeto promover una mejor productividad y una mayor competitividad, y adecuación de las empresas a las necesidades del mercado. La adaptación de las empresas a las circunstancias cambiantes del mercado constituye un bien jurídicamente protegido, que incrementa la capacidad de las empresas para competir en el mercado[80].

2. LOS NUEVOS ESCENARIOS DEL PODER DIRECTIVO

En la actualidad coexisten en el mercado distintas formas de organización productiva en las empresas, pudiendo localizarse hoy modelos tradicionales, fordistas y postfordistas[81]. La realidad del mercado laboral del siglo XXI es compleja, de hecho, hasta cinco generaciones pueden convivir en el mercado laboral, especialmente en sectores que requieren baja especialización, y junto a ellas las nuevas organizaciones digitalizadas.

Ocurre que la empresa cambia, y en lugar de formas concentradas de negocios en edificios de oficinas o almacenes industriales, aparece una organización empresarial multifacética, más generalizada y, por tanto, invisible hacia el exterior y hacia el interior. No hay distinciones claras entre mercados, productos, clientes, trabajadores empleados y empresarios, y por tanto se vuelve invisible. La imagen de la empresa invisible es tan inquietante como realista, y si la empresa se vuelve invisible, solo queda repensar nuevas categorías, porque las existentes ya no encontrarán correspondencia con las reales. Ignorar el fenómeno por parte del legislador significa hacer lo que Beck llama política del avestruz[82].

La realidad presente nos muestra hoy una nueva escenografía, o mejor, una nueva atmósfera. Para llegar a ella el modelo productivo nacido en la sociedad industrial, y construidas con la máquina de vapor, y los sistemas de producción mecánica condujeron a finales del siglo XVIII, a cambios también en la organización del trabajo, y en las estructuras sociales. Más tarde con el comienzo de la producción en masa y el nacimiento del Estado de bienestar, al final del siglo XIX, la industrialización trajo nuevos problemas sociales y la creciente presión del nuevo trabajo organizado. Como continuación de los dos periodos indicados, el trabajo 3.0 cubrió el período en el que el Estado de bienestar y los derechos de los trabajadores, se han consolidado sobre la base de una economía de mercado, donde empleadores y trabajadores han negociado entre ellos a un mismo nivel, como socios sociales. Hoy las crecientes presiones competitivas han transformado la realidad extendiéndose la automatización, la tecnología de la información y la electrónica, junto a mercados nacionales cada vez más abiertos.

Lo dice Lelio Demichelis[83]: “con el Fordismo eran necesarias las grandes fábricas, porque el medio de conexión/totalización de las partes subdivididas del trabajo era necesariamente físico y presuponía un espacio concentrado y concentrador de cientos de trabajadores, hoy el medio de conexión es la Red, ella permite descomponer e individualizar la forma y la norma de organización, y hacerla explotar en trabajos (y en trabajadores) desconectados de un lugar físico (la fábrica), pero conectados en un lugar virtual, como es precisamente la Red. Del Fordismo concentrado de ayer hemos pasado, así pues, no al post-Fordismo sino a un Fordismo individualizado. Hoy todo trabajador, antes física y contractualmente subordinado, puede (debe) hoy convertirse en un trabajador autónomo, un emprendedor de sí mismo, un “maker” que produce innovación, un trabajador individualizado, con su puesto de trabajo y sus tiempos de ejecución de la prestación, pero externos a toda fisicidad concentrada. Aparentemente (pero también contractualmente) es de veras un trabajador autónomo, es de veras un emprendedor de sí mismo; concretamente es, por el contrario, un falso emprendedor de sí mismo (así como es un falso individuo) porque está subordinado a un nuevo patrono”.

Para valorar de manera eficiente los cambios que se están produciendo conviene recordar que éstos son el precipitado de lo ocurrido con anterioridad. El modo de producción fordista puede haber sido objeto de un consenso relativo, pero no ocurre lo mismo con el modo de regulación que lo sucede. Es cierto que el cuestionamiento y la crisis del modelo fordista es ampliamente observado, pero las transformaciones en curso son relativamente diversas y pueden dar lugar a diversos escenarios de evolución. El trabajo destinado a definir el sucesor, o los sucesores, del régimen de producción fordista se ha centrado en la mayoría de los casos, primero en las transformaciones de la relación laboral, y aún más en la organización del trabajo, y la producción. Se trata de una nueva forma de organización de la producción marcada por la nueva flexibilidad.

El cuestionamiento del fordismo ha tenido como resultado múltiples cambios en la organización del trabajo y la producción, pero detrás de esta pluralidad de transformaciones, la emergencia de una mayor flexibilidad parece ser un rasgo dominante. De hecho, la impugnación del fordismo comienza con la crítica de su carácter rígido y uniforme. La demanda de flexibilidad por las empresas se refleja en tres fenómenos complementarios que modifican profundamente la organización del trabajo y la producción: el fortalecimiento del papel aparente del consumidor, el paso de una lógica de flujo productivo a una lógica del acto de venta, y finalmente un recurso más importante, la subcontratación.

La organización de la producción fordista se transformó primero al otorgar, al menos en apariencia, un lugar mayor a la figura del consumidor. Con la lógica de la personalización, la producción se dirigió en favor de una pluralidad de formas de organización del tiempo de trabajo que a veces otorgaban más flexibilidad a los empleados (horarios a la carta) pero que, en la mayoría de los casos, requerían una mayor disponibilidad de tiempo, vía la anualización del tiempo de trabajo.

El deseo de flexibilizar el sistema productivo también implicó la implementación de dispositivos del tipo “just in time”, en los que las cantidades y variedad de bienes y servicios a producir se determinaban en función de la demanda. Esto supuso la miniaturización de la empresa eliminando el desperdicio (de espacio, mercancía sin vender, máquinas) y, sobre todo reduciendo la fuerza laboral por encima de la demanda. La aparición del cliente en la organización de la producción también se basó en la afirmación de nuevos sectores como tipos ideales (servicios, edificación, etc.). El modelo de producción industrial y la industria a gran escala (especialmente la automotriz) se desvaneció a favor de sectores terciarios.

El sistema de producción también estuvo influenciado por las innovaciones tecnológicas y, en particular, la difusión de las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación. El desarrollo de nuevas tecnologías favoreció y reforzó la importancia en el sistema productivo del conocimiento.

Finalmente, la búsqueda de la flexibilidad implicó nuevos métodos de gestión de recursos humanos, pero que pueden seguir caminos diversos. Así, junto a las estrategias encaminadas a ir más allá de la fragmentación se desarrollaron también métodos de producción basados en la flexibilidad externa. La búsqueda de la eliminación de las rigideces contractuales implicó, por tanto, varios cambios en el empleo que han tenido las siguientes características desde los años ochenta: en primer lugar, se trata de la precariedad de los contratos y la difusión de determinadas formas de empleo (contratos temporales, de duración determinada, a tiempo parcial); el deseo de reducir las rigideces favoreció el proceso de individualización, en particular de las remuneraciones, la jornada laboral y las carreras, y por tanto, un crecimiento de las desigualdades salariales; finalmente, el deseo de flexibilizar la producción motivó el fenómeno de la externalización (subcontratación) de todas las funciones productivas “auxiliares”. Esta tendencia está, por tanto, en el origen de la aparición de una nueva capa de trabajadores autónomos, o empleados de pymes dependientes, directamente sujetos a las fluctuaciones de la demanda, y que ya no se benefician de la protección de las grandes empresas.

Por último, los cambios en la organización del trabajo, a menudo han requerido una mayor participación de los empleados, lo que condujo a una gestión de la subjetividad. También entonces, por ejemplo, la empresa celebraba un contrato mercantil con una empresa asociada o firmaba un contrato de servicios comerciales con un autónomo. Con la flexibilidad cuantitativa interna se varió la cantidad de horas trabajadas, es decir, una mano de obra determinada. La empresa tiene una gama bastante amplia de medios para disminuir o aumentar el volumen de horas de trabajo de los empleados. La flexibilidad cuantitativa interna se puede así lograr en su mayor parte, variando la duración efectiva del trabajo, que condujo a modular el tiempo de trabajo proporcionado

El trabajo flexible se caracteriza consecuentemente por utilizar uno de los tres principales métodos de adquisición del mismo: contrato de trabajo a tiempo parcial, contrato de trabajo a largo plazo, y contrato de servicios. Tres políticas del uso de trabajo flexible: internalización rígida, que caracteriza una baja variabilidad de la cantidad de trabajo adquirido y los altos costos de adquisición y terminación; los trabajos permanentes a tiempo completo, o internalización flexible, basada en menos horas de trabajo, y más variables; trabajos basados en el tiempo, subcontratación flexible parcial, que asocia la variabilidad en la cantidad de trabajo adquirido con promedio de contratos comerciales, corta duración de la relación contractual; y bajo costo de salida de contrato, utilizando la empresa interinos, y subcontratación.

Hoy el medio de conexión es la Red, ella permite descomponer e individualizar la forma y la norma de organización con trabajos desconectados de un lugar físico como es la fábrica, pero conectados en un lugar virtual, llegándose, como se ha dicho, a un fordismo individualizado. Nos hallamos así pues ante un trabajador subordinado que no es, pese a las apariencias, ni un trabajador autónomo, ni un emprendedor de sí mismo; concretamente es, por el contrario, un falso emprendedor de sí mismo (así como es un falso individuo) porque está subordinado a un nuevo patrono. Una masa en que cada uno está solo junto a los demás, en una multitud-masa individualizada.

El interés por la cuestión generó el Mettling Rapport[84] que se centró en el análisis de los efectos de lo digital en las condiciones de trabajo, en su organización y gestión. La parte más importante está dedicada a los retos de la digitalización en el contrato de trabajo, la calidad de la vida laboral, y la gestión de la actividad productiva.

En el escenario descrito han ido apareciendo distintas formas de organización: empleados compartidos (employee sharing); trabajos compartidos (job sharing); gestión provisional (interim management); trabajo ocasional (casual work); trabajo móvil basado en las TIC (ICT-based mobile work); programas de vales a cambio de trabajo (voucher-based work), trabajo para diversas carteras (portfolio work); trabajo repartido entre numerosas personas (crowd employment); empleo colaborativo (collaborative employment).

Uno de los más utilizados en la actualidad es el crowdsourcing que representa la práctica mediante la cual se abre una colaboración o externalización participativa a través de bolsas de trabajo en línea, con una variedad de formas y dimensiones en la ejecución del trabajo. Por ejemplo Amazon Mechanical Turk es un mercado que consiste en una plataforma de crowdsourcing que requiere inteligencia humana. Esta plataforma sirve para trabajos simples y de bajo precio unitario que requieren un cierto nivel de inteligencia que una máquina no puede hacer. La plataforma permite que los solicitantes ingresen al sistema unidades de trabajos (HIT, “Human Intelligence Tasks” o “Tareas de Inteligencia Humana”) y los trabajadores (“Turkers”) pueden consultar dichos trabajos y finalizarlos. Éstos, a cambio, reciben una recompensa económica impuesta por el solicitante[85].

La evidencia es que parece que ningún trabajador y ninguna empresa pueden encerrarse en sí mismos porque el posfordismo produce y requiere una mayor flexibilidad, tanto funcional como mental, donde la productividad requiere trabajadores cuya adaptabilidad crezca más allá de la rotación y la ampliación del trabajo.

Todo ello ha llevado a lo que se denomina economía colaborativa (gig economy), es decir economía compartida o de intercambio, término general con una variedad de significados, que a menudo se usa para describir la actividad económica que involucra transacciones en línea. El concepto ha creado una cierta confusión terminológica. Las expresiones más utilizadas en el fenómeno de la digitalización de la producción son hasta el momento: “sharing economy”; “gig economy”; “1099 economy”; “participatory economy”; “peer economy”; “peer-to-peer economy”; “asset-light lifestyle”; “collaborative consumption”; “reputation economy”; “collaborative economy”; “platform economy”; “on-demand economy”; “sharing economy”.

Con tal bosque de conceptos, hoy los robots y los sistemas digitales se vinculan activamente con los trabajadores, ya sea en la producción o en la distribución.

La absorción de nuevas tecnologías en los sistemas de producción conduce inevitablemente a una nueva revisión del papel ya flexible del trabajador. Por lo tanto, las evaluaciones deben ser consideradas en términos de cuáles y qué tareas debe cubrir el trabajador 4.0. Hemos pasado de la noción de trabajo flexible a la de trabajador flexible como elemento vivo y decisivo en un contexto en que la consigna es precisamente la flexibilidad. La Industria 4.0 tendrá implicaciones importantes, tanto en términos del contenido del desempeño laboral, como en términos de profesionalismo de los mismos. Los nuevos modelos organizativos enfatizan una forma diferente de trabajar sin reglas en este momento. Esta situación está alcanzando niveles tales que cuestionan algunos de los pilares en el que se fundamenta el pensamiento de la legislación laboral sobre el tema del empleo subordinado, autónomo y parasubordinado. La Industria 4.0 no solo reconfigura el sistema industrial, sino que implica la transformación del trabajo.

La Industria 4.0 es el conjunto de algoritmos, máquinas inteligentes, robots y tecnologías avanzadas que operan en la empresa que produce, vende, distribuye y gestiona. El plan Industria 4.0 también pretende constituir una nueva forma de organizar el trabajo. Más allá de las máquinas inteligentes, en los procesos de negocio y los servicios, existe un sistema complejo, que se conecta en virtud del big data, que circula rápidamente, imponiendo modelos organizativos armonizados.

Hay al menos dos elementos que caracterizan los derechos del trabajador cyborg en la Industria 4.0 y, en consecuencia, las relaciones laborales individuales y colectivas: la velocidad y la ubicuidad. Esto también lo confirma el Acuerdo Marco Europeo sobre Trabajo Digital de junio de 2020[86].

La velocidad es la razón económica que justifica el uso del algoritmo y la máquina inteligente. La rapidez es la base del valor agregado que ofrecen el algoritmo y la máquina inteligente dentro del sistema global de producción y, en consecuencia, dentro del sistema de distribución y finanzas. La velocidad crea eficiencia económica y recrea, de alguna manera, la empresa. Ciertamente decide cómo se hace el trabajo. La velocidad afecta el espacio de los flujos de información, creando formas organizativas de industria y trabajo que se desmaterializan o, más probablemente, ya no se pueden separar de la dimensión digital. Se trata de formas organizativas que a menudo se basan en intercambios e interacciones que son repetitivas, programables, y manejables por la máquina inteligente, con o sin la persona humana.

Pero también hay ubicuidad del lugar de trabajo, no solo del trabajador, que es independiente del tradicional escenario laboral: la oficina está potencialmente en todas partes, con la ayuda de prótesis digitales que aceleran toda actividad humana. El lugar y el tiempo de trabajo adquieren, al menos para la normativa laboral, una dimensión diferente a la que todavía se caracteriza por la necesaria física del lugar de trabajo. La distancia en el trabajo desaparece y se crea una ciudad industrial, que es una especie de aldea global, interconectada con otras ciudades productivas, donde el algoritmo y la máquina, entre otras cosas, gestionan el flujo de datos, coordinan el trabajo, controlan la producción, imponen la logística, desarrollan el marketing, etc. Aunque se reduzca la distancia, el espacio urbano aumenta porque atrae a todos aquellos que pretenden producir con esa velocidad. Las ciudades ya son imanes humanos e industriales en sí mismas. El escenario se concreta ya en el objeto del contrato de trabajo.

Se puede ya decir: ¿quién ostenta el poder de dirección? ¿Quién decide? ¿Quién asigna las tareas? ¿Qué tareas se establecen? Los protagonistas de la futura Industria 5.0 serán los cobots y las aplicaciones de Software Inteligente (bots)[87]. ¿La negociación colectiva empresarial tratará de regular los derechos del trabajador ciborg?

En la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones se dispuso una agenda europea para la economía colaborativa (com/2016/0356 final)[88].

La Comisión ofreció las primeras coordenadas para identificar la existencia de relaciones laborales en los servicios de plataforma. En esencia, se trataba de adoptar la noción de trabajador desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, verificando la recurrencia de: 1) la “subordinación”, es decir, el ejercicio del poder de dirección por parte de la plataforma, que determina la elección de la actividad, la remuneración y las condiciones de trabajo; 2) la “naturaleza del trabajo”, que debe consistir en una actividad “con valor económico real y efectivo” y, por tanto, no marginal y accesoria; 3) la remuneración, porque distingue al trabajador del voluntario.

Estos criterios, sin embargo, advierte la Comisión, son sólo una referencia para los jueces nacionales, que, como sabemos, utilizan sus propios principios internos en una evaluación, que debe hacerse caso por caso. Por este motivo, según la Comisión, los Estados miembros deberían, por un lado, evaluar el grado de adecuación de sus legislaciones laborales con respecto al fenómeno de las plataformas digitales y, por otro, “proporcionar orientaciones sobre la aplicabilidad de las legislaciones laborales nacionales a la luz de los modelos de trabajo en la economía colaborativa”. En respuesta a este documento, el Parlamento Europeo adoptó en junio de 2017 una Resolución específica, a través de la cual invitaba a la propia Comisión a verificar la aplicabilidad de las normas de derecho laboral europeo al trabajo digital (en particular, de la Directiva núm. 104/2008 sobre el trabajo temporal), al tiempo que pedía a los Estados miembros y a los interlocutores sociales que evaluaran la necesidad las reglas sobre trabajo temporal), solicitando a los Estados miembros y a los interlocutores sociales que evaluarán la necesidad de modernizar la legislación existente, también en el ámbito de la seguridad social y la negociación colectiva. Teniendo esto en cuenta, se solicitó a la Comisión que publicara directrices adecuadas para llenar los vacíos de la legislación laboral y de seguridad social en el contexto del trabajo digital, pero también se aclaró que era necesario garantizar los derechos fundamentales a los trabajadores en las plataformas, independientemente de su calificación, con especial atención a la dimensión colectiva, expresada en el derecho a organizarse, negociar y promover acciones colectivas[89].

La multiplicidad de relaciones jurídicas diferenciadas que se articulan en el contexto indicado se ha visto sometida a la lectura de la existencia de un vínculo jurídico laboral por parte de los tribunales de justicia en todos los países. El caso Uber es el ejemplo de lo anterior donde, la identificación de laboralidad se ha medido a través de la noción de subordinación o dependencia, criterio éste que a veces ha inquietado a los tribunales en distintos supuestos donde la tecnología, y el fenómeno de las plataformas digitales, difuminaban el concepto de dependencia.

En orden a lo anterior conviene recordar que hace años, no en la doctrina extranjera, sino en la española, se suscitó la polémica entre el par dependencia/ajenidad para caracterizar la existencia de un contrato de trabajo.

Como es bien sabido, la reflexión sobre el tema señalado se inauguró con dos versiones de la ajenidad debidas a los profesores Bayón Chacón y Alonso Olea, a la que siguieron las de Montoya Melgar y Albiol Montesinos, mientras que la defensa de la teoría de la dependencia vino a ser asumida prácticamente en solitario por Rodríguez–Piñero a partir de 1966[90]. Montoya Melgar, en 1972, en su reflexión sobre la esencia del Derecho del Trabajo, defendió la teoría de la ajenidad en la utilidad patrimonial del trabajo[91]. Ya antes Villa Gil había subrayado la cuestión polémica[92], y hoy de nuevo se suscita la controversia[93].

Como quiera que sea, en el escenario descrito, trabajar para otros debe constituir el fundamento de las protecciones garantizadas por la legislación laboral, independientemente de trabajar bajo la dirección del empresario. No cabe limitarse todo al estricto ámbito de la subordinación técnico-jurídica. Es necesaria, así pues, la elaboración de una noción amplia de subordinación, extendida selectivamente a todo el mundo del trabajo a partir de la subordinación, pero más allá de la subordinación, considerando las condiciones materiales en las que se presta el trabajo en favor de otros. En conclusión, la cultura del derecho laboral debe seguir protegiendo el trabajo dependiente como antes y posiblemente más que antes, pero al mismo tiempo para ir más allá de la subordinación, ampliando las técnicas del universalismo selectivo. Nociones como dependencia económica, o relaciones personales de trabajo quedan hoy difuminadas[94].

A estos efectos puede ser útil recordar que la jurisprudencia tiende a vincular la existencia de una relación laboral subordinada con el ejercicio concreto de las facultades del empresario, y con la inclusión del trabajador en la organización de la empresa de forma estructural y no meramente funcional. Además, una parte de ella tiende a reconocer la existencia de un poder de dirección incluso en la mera posibilidad de dirigir directrices a los trabajadores, al menos en determinados contextos organizativos, y en función del contenido profesional del servicio. En consecuencia, incluso cuando en una plataforma no se ejerce expresamente el poder de dirección de forma clásica, la mera existencia de una conexión con los trabajadores puede presuponer su potencial ejercicio y, en consecuencia, la subordinación[95]. Un argumento similar puede hacerse para las otras dos facultades: la de control, que se ejerce cada vez más sobre el resultado del servicio, vinculándolo a las directrices del empresario proporcionadas al principio de la ejecución, reforzándose con el uso del GPS.

Otra forma anómala de ejercer este poder, al menos potencialmente, es el sistema de calificación realizado no por el empleador sino por los clientes. En resumen, las formas de relación jerárquica dentro de la empresa se han modificado profundamente, reduciendo, por ejemplo, los espacios clásicamente cubiertos por el poder organizativo, devolviendo el poder de control a las herramientas digitales, y el poder disciplinario a los clientes, es decir, el control se ha vuelto sistémico. El repliegue de los poderes empresariales en la relación laboral es, en definitiva, sólo formal y parece en gran medida justificado por el hecho de que ya no son necesarios para el empresario en este tipo de organizaciones, caracterizadas como están por una multiplicidad de contratos (mercantiles, autónomos o por cuenta ajena pero precarios), estipulados con sujetos cuya diligencia está garantizada por la necesidad de tener un salario digno, aunque sea por periodos extremadamente cortos.

Esta situación de evidente subordinación existente tanto desde el punto de vista de la hetero-dirección como desde el punto de vista socio-económico, ha sido ignorada por gran parte de la jurisprudencia que se ha enfrentado a la dificultad de encuadrar estos modelos organizativos. Muchos jueces han preferido la vía del formalismo, aferrándose a las interpretaciones clásicas en materia de subordinación, llegando en ocasiones al extremo de dar peso al nomen iuris de un contrato firmado por las partes en condiciones de evidente desequilibrio; En definitiva, se está optando por aplicar viejas técnicas jurídicas a unas relaciones cuya subordinación se expresa de forma novedosa. Puede que las formas de ejercer el poder hayan cambiado, pero la intensidad de la subordinación no ha disminuido en absoluto.

Por estas razones, es bastante fácil criticar la jurisprudencia que ha negado el carácter subordinado de estas relaciones, así como la que ha intentado hacer equilibrios hermenéuticos para encontrar soluciones intermedias, que en cualquier caso son insatisfactorias.

Como ya se ha dicho, en el modelo con geometría variable, en el que interviene una plataforma, una empresa asociada, un trabajador y un cliente, la cuestión jurídica más relevante es la identificación del verdadero empresario/empleador; para ello, muchas veces no basta con la disciplina del derecho laboral para resolver la cuestión, sino que es imprescindible examinar los contratos que implican relaciones comerciales entre las empresas. También porque muchas veces los vínculos entre ellas son tan estrechos que hacen pensar que existe una dependencia económica de las empresas satélite respecto a la principal. Este elemento adquiere especial relevancia en las redes piramidales en las que los servicios de los trabajadores son también compartidos, formal o sustancialmente, porque el efecto de ello puede ser el ejercicio de un doble poder de control por parte de la empresa principal, caso de los grupos de empresa.

Este elemento adquiere, pues, especial relevancia, como se ha dicho, en las redes piramidales en las que también se comparten, formal o sustancialmente, los servicios de los trabajadores, porque el efecto de ello puede ser el ejercicio de un doble poder de control por parte de la empresa principal, tanto sobre la empresa dependiente como sobre los trabajadores, a través del ejercicio de características típicamente patronales en la relación laboral que hacen dudar, al menos, de que la empresa de la cabeza de la pirámide mantenga relaciones jurídicamente relevantes exclusivamente con las demás empresas y no también con los trabajadores. De hecho, en muchas ocasiones el poder directivo y disciplinario lo ejerce el empresario formal, pero en nombre de las empresas afiliadas, y el poder de control se ejerce directamente en función de los resultados del rendimiento de los trabajadores.

Por otro lado, cabe recordar que con independencia del sistema jurídico, la figura del empresario utilizada por la jurisprudencia del derecho laboral no coincide siempre con los fundamentos establecidos en el derecho mercantil. Además, mirando el asunto desde otra perspectiva, la propia noción de subordinación, si se vincula exclusivamente al ejercicio del poder organizativo, corre el riesgo de confundirse fácilmente con los casos vecinos, como se ha visto para los conductores de Uber, y sobre todo, para los riders.

Ocurre a veces que relaciones de interposición prohibidas hayan sido durante mucho tiempo casi completamente superponibles a la relativa a la subordinación, dejando inalterados los rasgos de la subordinación, es decir, las características de la otra parte del contrato, y ello han facilitado prácticas abusivas, y un desdoblamiento legal de la figura del empresario, que se parecen mucho a una simple ruptura del par poder/responsabilidad. Todo ello ha contribuido a ayudar a la empresa a optar por fragmentarse legalmente y, al mismo tiempo, mantener su organización compacta y concentrada desde el punto de vista económico.

Existe una tendencia, en consonancia con una parte de la doctrina, a revisar la noción de subordinación, aceptándose un modelo diferente al tradicional de subordinación. Se trataría del modelo de continuidad de la subordinación, o de simple coordinación de las prestaciones en el espacio y el tiempo, centrándose más en la cooperación funcional que en la estructura jerárquica y, por tanto, en la inserción del servicio en la organización productiva. Esta evolución es posible precisamente por la configuración de la subordinación-obligación en clave técnico-funcional y no socioeconómica, que es capaz de que englobe las múltiples y diversificadas formas de aplicar la obligación de trabajo,

Esto es posible precisamente por la configuración de la subordinación/vinculación en clave técnico/funcional y no socio/económica, capaz de abarcar las muy diversas formas en que se implementa la obligación laboral, incluyendo las desjerarquizadas, y las cualificadas profesionalmente (subordinación-dirección) vs. (subordinación-coordinación).

El modelo del trabajador, y por tanto del contrato de trabajo, no es reducible a la figura del trabajador heterodoxo, sino que hay que referirlo a la figura más amplia del colaborador en la empresa; es por tanto el modelo de la empresa-organización con sus transformaciones, el que proyecta sus características cambiantes sobre el supuesto más típico del contrato de trabajo por cuenta ajena.

3. LAS MIL CARAS DEL ALGORITMO

Los algoritmos pueden ser definidos como conjuntos ordenados y finitos de operaciones que permiten hallar la solución de un problema. Una tecnología intelectual que supone la sustitución de juicios intuitivos por una respuesta objetivada. Y ello en la medida en que un algoritmo es una receta, un conjunto de instrucciones matemáticas, una secuencia de tareas destinada a conseguir un cálculo o un resultado[96]. La inteligencia artificial es una combinación de tecnologías que agrupa datos, algoritmos y capacidad informática.

El algoritmo, en sí mismo representa: reclutamiento algorítmico, asignación algorítmica de tareas y monitoreo algorítmico, y revisión del desempeño de la fuerza laboral. Los algoritmos brindan un grado de control y supervisión que ni siquiera los tayloristas más empedernidos podrían haber soñado[97]. El empleador “algorítmico” representa una hipótesis disruptiva, que merece ser considerada con atención ya que aquí se debe concentrar el centro neurálgico de la reflexión, de la que se prestan a brotar muchas cuestiones hermenéuticas: la capacidad de decisión y discernimiento del algoritmo, que está fuertemente inserto en la relación laboral entre trabajador y empresario.

El Consejo de Europa, por su parte, ha adoptado la Recomendación CM/Rec (2020) del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre los impactos de los sistemas algorítmicos en los derechos humanos, el 8 de abril de 2020. A los efectos de esta recomendación, se entenderá por “sistemas algorítmicos” las aplicaciones que, a menudo mediante técnicas de optimización matemática, realizan una o más tareas como recopilación, agrupación, limpieza, ordenación, clasificación e inferencia de datos, así como selección, priorización, formulación de recomendaciones y toma de decisiones. Al apoyarse en uno o más algoritmos para cumplir sus misiones en los entornos en los que se implementan, los sistemas algorítmicos automatizan las actividades de tal manera que permiten la creación de servicios adaptables a escala y en tiempo real.

Respecto a la gestión de personal se precisa que los Estados deben asegurar que todo el personal relevante involucrado en la adquisición, desarrollo, implementación, evaluación y revisión de sistemas algorítmicos con impactos significativos en los derechos humanos de los hombres esté debidamente capacitado en las normas aplicables en esta área y en los principios de no discriminación. También deben asegurarse de que dicho personal sea consciente de su deber de garantizar no solo un control técnico cuidadoso, sino también el respeto de los derechos humanos. Las prácticas de contratación deben apuntar a una fuerza laboral diversa, asegurando una representación equitativa, a fin de mejorar la capacidad de tener en cuenta múltiples perspectivas en los procesos de revisión. Estos enfoques deben documentarse con miras a asegurar su promoción más allá del sector público.

En las plataformas digitales, se añade, la gestión algorítmica va mucho más allá de programar y dirigir el trabajo, pasando a controlar prácticamente todas las dimensiones del acto de trabajar. Para la literatura especializada, hay al menos cinco características de la gestión algorítmica que deben ser tenidas en cuenta para comprender su verdadero alcance: a) seguimiento continuo del comportamiento de los trabajadores; b) evaluación constante de su desempeño, de las evaluaciones del cliente, y de la aceptación o rechazo que estos tienen del trabajo realizado; c) implementación automática de decisiones, sin revisión humana; d) interacción de los trabajadores con un sistema que los priva de oportunidades de retroalimentación, discusión y negociación, y un último elemento de importancia central: e) la baja transparencia[98].

Según reflejan los estudios existentes, la poca transparencia de la gestión de los recursos humanos de las plataformas digitales se deriva de las prácticas comerciales competitivas que evitan que estas revelen cómo funcionan los algoritmos, pero también, de su propia naturaleza adaptativa, según la cual las decisiones cambian de acuerdo con la recopilación de datos.

La aplicación de los algoritmos en el ámbito de las relaciones laborales es cada vez más significativa. Recientemente la empresa rusa de servicios de pago Xsolla despidió a 150 empleados en bloque, un tercio de su plantilla. En su carta de despido se informó a los empleados que éstos fueron despedidos por falta de productividad, en base a un análisis del big data de su empresa. En muchos casos la carta de despido se produce automáticamente por medio del sistema algorítmico, sin mediación humana. El despido no es así una resolución unilateral por el empresario del contrato de trabajo, sino una resolución mecánica e impersonal.

La cuestión no obstante se hace más compleja. La vigilancia que ejerce Amazon sobre sus trabajadores tiene una utilización plural, pues después de probarlas con sus empleados, Amazon comercializa las tecnologías por ella aplicadas, vendiéndolas a distintos empresarios públicos y privados.

En la investigación que lleva por título “The Amazon Panopticon”[99] se detalla el control, y la presión a la que están sometidos los trabajadores de la compañía de Amazon que son sujetos involuntarios de un experimento sofisticado y completo de vigilancia digital.

En cada paso del proceso, los trabajadores son constantemente observados, y registrados midiéndose su trabajo. Los océanos de datos que Amazon recopila sobre sus trabajadores y sus índices de productividad, ubicación, hábitos de conducción y opiniones personales, entre otros, brindan a la empresa cantidades inigualables de información.

Amazon es uno de sus máximos exponentes en innovación y aplicación, pero no es la única compañía que emplea estos métodos, Google y Facebook también lo hacen, aunque tal vez sea la que más los perfeccionó en todo su entorno de trabajo. Los trabajadores son objeto de una constante vigilancia, grabación, medición del trabajo, y seguimiento de sus actividades. Tal experiencia sirve para situar en el mercado, vendiendo a otras empresas, como se ha dicho, las técnicas telemáticas experimentadas, consiguiendo con ello un alto valor añadido.

La panoplia tecnológica es amplia, sirvan algunos ejemplos:

¾      Se utilizan scanners para recuperar o registrar la posición de un artículo en los estantes de los depósitos que son clave para el poder y el control de Amazon sobre los trabajadores. Todos los empleados tienen que someterse a un escaneo de cuerpo entero para detectar posibles robos cuando se retiran de su lugar de trabajo, del mismo modo que las cámaras provistas de inteligencia artificial advierten de comportamientos sospechosos. La vigilancia es total: los camioneros son vigilados a través de las apps y de las cámaras con inteligencia artificial instaladas en sus vehículos.

¾      Cada empleado está identificado para que se monitoreen las tareas asignadas, realizadas y su localización. También existe el seguimiento denominado “Time off Task”, tiempo en el que el trabajador se desconecta de su dispositivo para comer o ir al baño. Estos tiempos se traducen en puntos negativos, cuando se acumulan demasiados, entonces el trabajador recibe advertencias, y si esta situación se mantiene, corre riesgo de no renovar su contrato.

¾      Con la pandemia, para proteger las distancias, cada trabajador que pasaba frente a la pantalla del sistema observaba los círculos de realidad aumentada de color verde de dos metros de distancia entre sí, y de color rojo cuando no sostenía esa distancia con respecto a un compañero.

¾      Los conductores no solo son controlados a través de la geolocalización, también tienen una vigilancia visual: Driveri. Un sistema que utiliza cámaras equipadas con inteligencia artificial para vigilar los hábitos de conducir de los repartidores desde que encienden el motor hasta que terminan sus turnos. La cámara, instalada cerca del retrovisor, vigila tanto la ruta como el interior del vehículo, que sólo puede desactivarse cuando se apaga el motor. Entre las variables que utilizada el algoritmo no constan, por ejemplo, las averías que pudieran producirse, y que sirvan para descontar tal espacio temporal en la medición del tiempo de ejecución de la tarea asignada.

Y esto no es todo, el futuro promete ser aún más controlado. Debido a las patentes que posee Amazon para desarrollar tecnologías de vigilancia, cuenta con las siguientes: una de ellas describe un sistema de interacción mejorado entre trabajadores y supervisores. En la misma, un supervisor lleva unos auriculares de realidad aumentada, equipados con reconocimiento facial, de la ropa o de la forma de caminar. Cuando el supervisor mira a un trabajador, el sistema lo reconoce y proyecta información relevante en el campo visual natural del supervisor.

Otra patente describe una pulsera que analiza la posición de la mano del trabajador en el espacio, y le proporciona retroalimentación táctil para acelerar su labor.

Una tercera patente, titulada “Using Gestures and Expressions to Assist Users” (Uso de gestos y expresiones para ayudar a los usuarios), se dirige tanto a los centros de distribución como a la automatización de los servicios de los supermercados. Está diseñada para detectar expresiones de emociones como la frustración mientras los trabajadores realizan sus tareas cotidianas.

En suma, la enorme cantidad de datos que Amazon recopila sobre sus trabajadores, sus índices de productividad, ubicación, hábitos de conducir, opiniones y estado de salud, entre otros, proporcionan a la empresa una cantidad de información sin precedentes que utiliza para neutralizar los intentos de los trabajadores de sindicalizarse para mejorar sus condiciones de trabajo. Documentos de Amazon han mostrado que usan computadoras para advertir y despedir a los trabajadores del almacén en función de la productividad.

Frente a tal situación se ha producido una reacción política[100]. El gobernador de California, Gavin Newsom (demócrata), ha firmado un proyecto de ley que impediría que Amazon y otras empresas castiguen a los trabajadores de almacén que no cumplan con ciertas métricas, por tomar descansos o pausas para comer. El Senado de California aprobó la medida a principios de septiembre de 2021. Tal es el Proyecto de Ley de la Asamblea No. 70. Una ley para enmendar la Sección 138.7, y para agregar la Parte 8.6 (comenzando con la Sección 2100) a la División 2 del Código Laboral, relacionada con el empleo. Aprobado por el gobernador el 22 de septiembre de 2021. Presentado al Secretario de Estado el 22 de septiembre de 2021.

El proyecto de ley subraya: a) Qué el rápido crecimiento de la logística justo a tiempo y la entrega de paquetes al consumidor en el mismo día y al día siguiente, y los avances en la tecnología utilizada para rastrear la productividad de los empleados, han llevado a un aumento en el número de trabajadores de almacenes y centros de distribución que están sujeto a cuotas de trabajo cuantificadas; b) Se espera que los empleados de almacenes y centros de distribución que trabajan bajo esas cuotas completen una cantidad cuantificada de tareas dentro de períodos de tiempo específicos, a menudo medidos hasta el minuto o segundo, y se enfrenten a acciones laborales adversas, incluida la suspensión o el despido, si fallan; c) Esas cuotas generalmente no permiten que los trabajadores cumplan con las pautas de seguridad o se recuperen de una actividad extenuante durante el tiempo de trabajo productivo, dejando a los empleados del almacén y del centro de distribución que trabajan en ellas con un alto riesgo de lesiones y enfermedades; d) Las cuotas bajo las cuales los empleados de almacenes y centros de distribución trabajan regularmente también afectan a su compensación económica. California y muchas ciudades requieren que los empleadores paguen a sus empleados un salario mínimo. Sin embargo, los empleados de almacenes y centros de distribución que trabajan con una cuota no reciben por completo el salario mínimo y no podrán aumentar su cuota para compensar el efecto directo o indirecto de un aumento del salario mínimo; e) Las cuotas en ocupaciones que ya son físicamente exigentes no solo aumentan los accidentes, sino que también incentivan el trabajo inseguro. La fuerza laboral en el almacén y la logística está compuesta en gran parte por personas de color que dependen de estos trabajos para mantener a sus familias y, a menudo, no ven otra alternativa que priorizar el cumplimiento de las cuotas sobre su propia seguridad. La ley permite que los trabajadores del almacén desafíen los objetivos que, según muchos, los desalientan de ir al baño u otros descansos durante la jornada laboral. El proyecto de ley se redactó en respuesta a las altas tasas de lesiones en los almacenes de Amazon, donde las cuotas de rendimiento se aplican algorítmicamente.

La ley no menciona explícitamente a Amazon en su texto, pero tanto los legisladores republicanos como los demócratas reconocen que el gigante del comercio electrónico se vería muy afectado por la promulgación de la legislación. En los últimos años, Amazon ha sido objeto de intensas críticas por sus cuotas de rendimiento, y varios medios de comunicación han informado que los trabajadores han orinado en botellas como un medio para cumplir con sus objetivos en el almacén, y mantener sus puestos de trabajo.

La ley también obligará a empresas como Amazon a hacer que estos algoritmos sean más transparentes, revelando las cuotas exigidas a los trabajadores. Los partidarios de la nueva ley la han presentado como un gran avance contra el monitoreo algorítmico de los trabajadores en general. El proyecto de ley, se dice, es el primer intento de crear transparencia y protecciones contra los sistemas de cuotas aplicados por algoritmos inseguros.

Este proyecto de ley, entre otras cosas, requiere que los empleadores proporcionen a cada empleado que trabaja en un centro de distribución de almacén, al ser contratado o dentro de los 30 días de la fecha de vigencia de estas disposiciones, una descripción por escrito de cada cuota a la que está sujeto, incluida la cantidad cuantificada de tareas a realizar, o materiales a producir o manipular, dentro del período de tiempo definido, y cualquier acción laboral adversa potencial que pudiera resultar de no cumplir con la cuota.

El proyecto dispone que no se requerirá que un empleado cumpla con una cuota que impida el cumplimiento de los períodos de comida o descanso, el uso de las instalaciones sanitarias o las leyes de salud y seguridad ocupacional, según se especifique. También se prohibiría a un empleador tomar medidas adversas contra un empleado por no cumplir con una cuota que no ha sido divulgada, o por no cumplir con una cuota que no permite que un trabajador cumpla con los períodos de comida o descanso o las leyes de salud y seguridad ocupacional.

El proyecto de ley precisa que cualquier acción tomada por un empleado para cumplir con las leyes de salud y seguridad ocupacional, se considere tiempo en la tarea, y tiempo productivo para los propósitos de cualquier sistema de cuotas o monitoreo.

Este proyecto de ley subraya que si un empleado actual o anterior cree que cumplir con una cuota causó una violación de su derecho a una comida o un período de descanso, o requirió que violara cualquier ley, o norma de salud y seguridad ocupacional, tiene derecho a solicitar, y el empleador debe proporcionar, una descripción por escrito de cada cuota a la que está sujeto el empleado, y una copia de los últimos 90 días de los datos personales de velocidad de trabajo del empleado.

El texto, como suele ser habitual en la tradición anglosajona procede a identificar una interesante serie de conceptos de interés:

¾      “Información de identificación individual”. Significa cualquier dato relacionado con una lesión que esté vinculado a un empleado o empleador.

¾      “Período de tiempo definido”. Significa cualquier unidad de medida de tiempo igual o menor que la duración del turno de un empleado, e incluye horas, minutos y segundos y cualquier fracción de los mismos.

¾      “Datos de velocidad de trabajo del empleado”. Significa información que un empleador recopila, almacena, analiza o interpreta en relación con el desempeño de una cuota de un empleado individual, que incluye, entre otros, cantidades de tareas realizadas, cantidades de artículos o materiales manipulados o producidos, tasas o velocidades de las tareas realizadas, medidas o métricas del desempeño de los empleados en relación con una cuota, y tiempo categorizado como realizando tareas o no realizando tareas.

¾      “Datos de velocidad de trabajo de los empleados”. No incluye evaluaciones de desempeño cualitativo, o registros de personal.

¾      “Empleador”. Significa una persona que, directa o indirectamente, o a través de un agente o cualquier otra persona, incluso a través de los servicios de un empleador externo, servicio temporal, agencia de personal o entidad similar, emplea o ejerce control sobre los salarios, horas o condiciones de trabajo de 100 o más empleados, en un solo centro de distribución de almacén, o 1.000 o más empleados, en uno o más centros de distribución de almacén en el estado.

¾      “Cuota”. Significa un estándar de trabajo bajo el cual se asigna o requiere que un empleado se desempeñe a una velocidad de productividad específica, o realice un número cuantificado de tareas, o manipule o produzca una cantidad cuantificada de material, dentro de un período de tiempo definido, y bajo el cual el empleado puede sufrir una sanción si no cumple con el estándar de desempeño.

En fin, no se requerirá que un empleado cumpla con una cuota que impida el cumplimiento de los períodos de comida o descanso, el uso de las instalaciones del baño, incluido el tiempo de viaje razonable hacia y desde las instalaciones del baño, o las leyes de salud y seguridad en el Código Laboral. Un empleador no deberá emprender acciones laborales adversas contra un empleado por no cumplir con una cuota que no le permita cumplir con los períodos de comida y descanso, o las leyes de salud y seguridad en la legislación.

4. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y LA NUEVA REPRENTATIVIDAD

Por su relación con el objeto de la cuestión tratada en páginas anteriores, sin que suponga similitud plena, pero sí una conexión funcional, cabe apreciar lo que se trata a continuación.

La digitalización de la fábrica y el trabajo, junto con la recesión y la globalización, están desmantelando no solo la negociación sino también el modelo de representación colectiva. En este contexto, es innegable que las formas tradicionales de representación se encuentran en una dificultad considerable, ya que la capacidad de agregación natural, basada en la síntesis de intereses colectivos, expresión de formaciones sociales más o menos uniformes, choca con las nuevas estructuras organizativas del trabajo. La individualización tiene un papel desestructurador para los mecanismos asociativos al incrementarse la autonomía de las empresas coordinadas, haciendo complejo el reconocimiento de los intereses colectivos de los trabajadores digitalizados[101].

En Alemania, gracias a la iniciativa del sindicato IG Metall, se creó el sitio de trabajo Faircrowd para permitir comparar experiencias laborales realizadas a través de plataformas y obtener asistencia jurídica y protección sindical. También están surgiendo formas experimentales de autoorganización de los trabajadores bajo demanda, que aparecieron en las principales ciudades europeas, para el reconocimiento del status de trabajador. En Bolonia han surgido los repartidores de las plataformas de reparto que operan en la ciudad que trataron de representar a todos los repartidores de comida a través de una aplicación. En España los mensajeros de Deliveroo crearon la plataforma Ridersxderech a través de la cual se organizaron colectivamente poniendo en marcha una serie de acciones conflictivas que llevaron a la apertura de una mesa de negociaciones para la estipulación de un Acuerdo de Interés Profesional aplicable a todos los repartidores de Deliveroo que operan en el territorio nacional. Todo ello, en el fondo, se trata de un sindicalismo de movimientos sociales, como estrategia innovadora del sindicato, para construir o fortalecer su ámbito de influencia.

Sin embargo los problemas jurídicos se mantienen. Un ejemplo emblemático de ésto es el reciente laudo del Comité Central de Arbitraje de Londres de 14 de noviembre de 2017 por el cual los árbitros británicos denegaron el establecimiento de una unidad de negociación[102] (según lo dispuesto en la Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992) al sindicato independiente IWUGB (Sindicato de Trabajadores Independientes de Gran Bretaña) que había organizado colectivamente a los mensajeros de Deliveroo que operaban en el barrio de Candem. Si bien la medida reconoce la mayor representatividad del sindicato, en base tanto al número de trabajadores inscritos en la organización en la unidad de negociación, (19,16% muy por encima del 10% exigido por la ley) como al consentimiento mayoritario expresado por los trabajadores de la unidad de producción a favor del establecimiento de la unidad de negociación, se rechaza la solicitud de reconocimiento de la unidad de negociación por no considerar probada la condición de trabajador de los ciclistas de Deliveroo, condición indispensable que exige la ley para el acceso a la disciplina heterónoma de promoción y protección de la representación y negociación colectiva.

Con todo, los convenios colectivos de empresa deben considerar una interfaz hombre-máquina, funcional al control de las líneas de producción, que permite al operador controlar y automatizar la maquinaria y sus líneas de producción. De hecho, debiera existir un poder para que el sindicato pueda negociar un control ex ante de la movilidad, no solo geográfica, que dependerá significativamente de la negociación colectiva. Debiéndose asimismo considerar la introducción de la noción de unidad de producción “digital”. Comparación con la noción de “unidad de negociación adecuada” a la que se hace referencia en la normativa sindical estadounidense.

Como complemento a lo anterior un nuevo problema se añade: La Unión Europea. Como se sabe, según la jurisprudencia de Albany[103], la inmunidad concedida a la autonomía de negociación colectiva con respecto a la aplicación del art. 101 TFUE, basado en los objetivos de política social que persiguen los convenios colectivos, existe solo con la condición de que el convenio colectivo contribuya directamente a la mejora del empleo y las condiciones laborales de los trabajadores, así como de los que estén calificados como “empresas” en el sentido del art. 101, párr. 1, TFUE “ya que ofrecen sus servicios a título oneroso en un mercado específico, y desarrollan su actividad como operadores económicos independientes frente a sus clientes”. La orientación del TJCE en este punto es muy clara en la deslegitimación de la negociación colectiva sobre el trato económico y regulatorio de los trabajadores autónomos, tanto porque no existe ninguna disposición que, como la ley europea (artículos 153 y 155 TFUE, así como 1 y 4 del convenio de política social) “anima a los autónomos a entablar un diálogo similar con los empresarios con los que prestan servicios en virtud de un contrato de trabajo y, por tanto, a estipular convenios colectivos con dichos empleadores para mejorar sus condiciones de empleo y trabajo “; y porque la asociación sindical que representa a los autónomos no actúa como un “partido social” sino que, en realidad, funciona como una asociación de empresas. La única forma de evitar conflictos con la ley de competencia es verificar si los trabajadores en nombre de los cuales el sindicato ha negociado no son “falsos autónomos”.

La transformación experimentada por las funciones de la negociación colectiva, con un aumento del peso de la función de organización y gestión de la situación económica y productiva de la empresa, frente a las más tradicionales de fijación de las condiciones de la prestación de trabajo, han llevado a los convenios colectivos a regular materias fuera del centro de las condiciones de trabajo y empleo.

Dados tales hechos, la cuestión que se suscita por tanto, es la compleja relación existente entre el ejercicio y regulación estatal del derecho a la negociación colectiva, y las normas que regulan la competencia y las libertades de circulación en la Unión Europea. En tal escenario el propio Parlamento Europeo, han reivindicado la no aplicación por el Tribunal de Justicia de los parámetros de protección habitual de la libre competencia y de las libertades económicas a las acciones sindicales y a los sistemas de negociación colectiva[104].

Sin embargo, en la actualidad puede afirmarse, que los convenios colectivos se encuentran sometidos a un doble control derivado de la protección de la competencia en el mercado y del ejercicio de las libertades económicas. Por un lado, los contenidos de los convenios colectivos no deben falsear la competencia en el mercado, dirigiéndose exclusivamente a la regulación de los objetivos propios de la negociación colectiva, sin perturbar la acción en el mercado de bienes y servicios de terceros actores económicos; por otro, la aplicación de los convenios colectivos en las empresas no debe ser un obstáculo para el ejercicio por las mismas de las libertades de circulación, en particular las de establecimiento y prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea. Las sentencias Viking Line, C-438/05 y Laval, C-341/05, han mostrado el claro ejemplo de la subordinación de los derechos sociales al mercado.

No resulta jurídicamente suficiente que en el art. 152 TFUE se diga que la Unión reconocerá y promoverá el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales y facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía[105].

Con los asuntos Albany, Brentjen's y Drijvende Bokken, de 21 de septiembre de 1999, se planteó por primera vez la compatibilidad de un convenio colectivo con las disposiciones comunitarias de defensa de la competencia, cuestionándose si un acuerdo pactado entre empresarios y trabajadores podría ser considerado como un pacto entre empresas. En septiembre de 2000 el TJCE dictó la primera sentencia en la que aplicó directamente la doctrina Albany con respecto a la relación entre los convenios colectivos y el Derecho de la competencia. En el Asunto Van der Woude el Tribunal retomó el razonamiento jurídico anteriormente expuesto, sin proceder a su revisión o concreción.

Cabe señalar, que en el asunto C-271/08, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania de 15 de julio de 2010, el Tribunal valoró la aplicación de la jurisprudencia Albany, a un supuesto de hecho relacionado con la libertad de circulación. El Tribunal acogía en su sentencia la argumentación jurídica de la Abogada General, añadiendo que a diferencia de lo que ocurre con la protección de la competencia en el mercado, «no puede considerarse que sea inherente al propio ejercicio de la libertad de los interlocutores sociales y del derecho a la negociación colectiva la vulneración de las directivas que dan aplicación a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios en el ámbito de la contratación pública. Señalando igualmente que la concreta designación de entidades y empresas para el desempeño de los objetivos de mejora del nivel de las pensiones de los trabajadores se excede de la esencia del derecho de negociación colectiva[106].

En España la incidencia de la doctrina Albany, podría decirse, ha llevado a la aplicación de las normas de la competencia a los convenios colectivos. Desde el año 2007, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y su sucesora, la Comisión de Defensa de la Competencia (CNC), han venido revisando la adecuación de los convenios colectivos a la Ley de Defensa de la Competencia. A partir de la Resolución de 29 enero 2007 del TDC se planteó por primera vez ante el TDC la adecuación con la defensa de la competencia con la denominada “Cláusula de fijación de precios y competencia desleal”, contenida en un convenio colectivo de sector de las empresas de ayuda a domicilio de la Comunidad Autónoma de Cantabria. El TDC, considerando que el contenido de los convenios colectivos se circunscribe a las condiciones de empleo y a las relaciones de los trabajadores con los empresarios, afirmó que la cláusula impugnada tenía como pretensión regular el beneficio empresarial y de eliminar la competencia en precios en el mercado de la ayuda a domicilio.

Otros pronunciamientos similares de la CNC (16 de marzo de 2009) se centró en el Convenio contact center, y la de (17 de marzo de 2009) en el Convenio de Seguridad. En la Resolución de 24 de septiembre de 2009, sobre las Empresas estibadoras, , en la que la CNC se declaró acreditada una infracción del art. 1.1 de la LDC y del art. 81 del TCE por la firma y puesta en funcionamiento del IV Acuerdo para la regulación de las Relaciones Laborales en el sector de la estiba portuaria, más tarde confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de mayo de 2010, (SAN. Sala de lo Contencioso Administrativo, de 4 de mayo de 2010, R. 5/2009).

La CNC, en fin, ha considerado tales convenios colectivos como acuerdos entre empresas, cuyo contenido únicamente se vería exento de la aplicación de las normas de la competencia en el caso de ceñirse a las condiciones de empleo y relaciones de los trabajadores con los empresarios.

5. EL PUESTO DE TRABAJO

Cada vez más se impone el trabajo híbrido respaldado por escritorio compartido que ayuda a equilibrar la capacidad de la empresa, garantizando que todos tengan un espacio para trabajar.

El sistema denominado hot desking (mesas calientes) por el que mediante una aplicación informática los trabajadores deben reservar sus puestos de trabajo de manera semanal, pudiendo estos estar localizados en distintos lugares de las instalaciones de la compañía. Para llevar a cabo la reserva de sus puestos de trabajo, los empleados tenían dos turnos: el primero, entre las 8 y las 14 horas; y el segundo, de 14 a 20 horas.

Sobre tal cuestión la Audiencia Nacional con fecha 27-07-2021 resolvió por la Sentencia 180/2021, número de recurso: 277/2020, la cuestión relativa a la decisión empresarial que estableció un reparto semanal de puestos de trabajo en los diferentes centros de trabajo a través de una aplicación informática, sistema denominado “hot desk”.

La controversia se centró en acreditar si la implantación del sistema de reserva de puestos de trabajo por parte de la empresa supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo. La implantación suponía el diseño de un escenario futuro de trabajo en el que, en función de las posibilidades de la actividad y el proyecto, pueda combinarse trabajo presencial y teletrabajo aplicando un sistema denominado hot desk, o puestos calientes, de forma que los empleados puedan reservar puestos de trabajo a través de una aplicación informática. El objetivo del uso 'hot desk' era maximizar la flexibilidad del uso de la oficina.

El sistema supone que una vez llegado a la oficina, se dispone de un plazo de 2 horas a partir del inicio del slot, para confirmar el uso de la reserva (Check in). Los puestos en uso, reservados y confirmados, pueden ser liberados por el usuario antes de la finalización del slot. Entonces volvería a aparecer como disponible el puesto por el resto del slot liberado. Igualmente, si no se va a necesitar un puesto reservado, se puede cancelar la reserva quedando el puesto liberado en el slot correspondiente. Todas y cada una de estas acciones, reserva, conformación, liberación y cancelación, generan una notificación email al usuario. El propio sistema notifica al usuario cuando se acerque el vencimiento del plazo de confirmación (Check in) de la reserva, y si llega a anularse la reserva por no haberse realizado la confirmación.

En el procedimiento la demandante interesó que se declarara la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de la actuación unilateral de la empresa denominada “hot desk”, encuadrada en el procedimiento denominado Smart Job, consistente en la adjudicación del puesto de trabajo a través de solicitud de los trabajadores mediante aplicación informática, obligando a la empresa a ubicar a los trabajadores en sus puestos de trabajo habituales. Se alega en tal sentido que los trabajadores de la plantilla dejan de tener un puesto de trabajo físico habitual, para pasar a tener el que le asigna una aplicación informática a solicitud del propio trabajador, o de su responsable.

El presente proceso se limitó únicamente al examen de la procedencia de la decisión empresarial de implantar un sistema informático de atribución de puestos de trabajo en las distintas oficinas en las que prestan servicio las personas trabajadoras.

La Sala, estimó que no existía una modificación sustancial de condiciones de trabajo de las previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, sujeta a los trámites de negociación previa contemplados en el citado precepto, entendiendo por el contrario que la actuación empresarial discutida por la parte demandante se ha de encuadrar en el poder directivo del empresario regulado en el artículo 20 ET.

La Sala alegó una jurisprudencia conocida, como es el caso, de STS de 25-11-2015 (rec.229/2014), que establece: “Para delimitar el carácter de la modificación que nos ocupa hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que “por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista “ad exemplum” del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del “iusvariandi empresarial”. Añadiendo que “ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental”. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en “destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de “modificación sustancial”, y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones” (STS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005).”.

En definitiva, la Audiencia Nacional indicó que nos encontramos ante un nuevo criterio empresarial de organización del trabajo que no afecta a las materias contempladas en el artículo 41 ET, y que responde a razones de eficacia y eficiencia organizativa para un mejor aprovechamiento de los recursos materiales que precisa la empresa para la ejecución de su fin empresarial. Parece razonable, por ejemplo, que si en un edificio de cinco plantas acude personal de las distintas plantas pero que ocuparía en la práctica solamente dos, se utilicen efectivamente esas dos plantas con el sistema de asignación de puestos, evitándose así la utilización innecesaria de todas las plantas en cuestión con la consiguiente mejora en la gestión de algunos costes de la empresa (suministro eléctrico, mantenimiento, limpieza, etc.). Es por ello que la demanda no prosperó pues ni concurre una modificación sustancial de condiciones de trabajo ni existe falta de ocupación efectiva por parte de la empresa.

6. LA DISCRIMINACIÓN OCULTA

El efecto discriminatorio puede surgir de una evaluación negativa del servicio prestado en base a elementos que no conciernen al rendimiento en sí mismo, pero están dictados por los prejuicios del usuario hacia el trabajador (por ejemplo puede ser el prejuicio racial). Así, los sistemas de reputación de la satisfacción del cliente pueden caracterizarse como herramientas potencialmente posibles para canalizar la actitud discriminatoria del usuario dentro de la relación laboral, siendo por tanto, un tercer sujeto inmerso en la relación de trabajo, gracias a las técnicas de evaluación de la satisfacción puestas en marcha por la empresa.

Igualmente es posible la discriminación cuando el logaritmo perfilado a los ciclistas adoptado por la plataforma Deliveroo, se basa en los dos parámetros de fiabilidad y participación, sin ninguna precisión, tratando de la misma forma a los que no participan en la sesión reservada por motivos no reconocidos jurídicamente, de los que sí lo son, como participar en una huelga, estar enfermo, discapacidad, ayuda a una persona discapacitada, o un menor enfermo. Ello en la práctica discrimina posiblemente, marginándolo, y reduciendo así significativamente sus futuras oportunidades de acceso al trabajo.

La Sentencia del Tribunal Ordinario de Bolonia de 31 de diciembre de 2020 resolvió una demanda presentada por varios sindicatos (Federazione Italiana Lavoratori Trasporti – Filt Cgil di Bologna, Filcams Cgil di Bologna y Nidil Cgil Bologna) contra Deliveroo Italia SRL por discriminación en las condiciones de acceso a la reserva de las franjas horarias de trabajo en la plataforma. La Corte acreditó la calificación del caso en el contexto de la colaboración heteroorganizada. Según el órgano judicial, se precisa la supuesta neutralidad del algoritmo, que al sancionar al corredor por no cancelar la reserva dentro de los tiempos señalados, no toma en cuenta las razones de esta conducta, ya que los corredores, que hubieran decidido participar en una acción colectiva como la huelga, podrían haber visto penalizadas sus estadísticas, y por tanto sus oportunidades laborales, integrándose con ello una hipótesis de discriminación indirecta.

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      [1]  Esta investigación se enmarca en el Proyecto de Investigación “La dimensión socio-laboral de los riesgos asociados al cambio tecnológico: Conceptualización, prevención y reparación” (DER 2021-01249), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (Plan Nacional I+D+I).

      [2]  De lo dispuesto en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo se infiere que sobre el empresario pesa la obligación de abonar los costes relativos a agua, luz, calefacción, aire acondicionado, etc. así como aquellos ligados a las comunicaciones (wifi, etc.), siempre que exista pacto entre las partes y teniendo presente la naturaleza jurídica del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, que no es por sí mismo vinculante. En extenso, De La Villa Gil, L. E.: “El trabajo a distancia”, en VV.AA.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Libro Homenaje a Tomás Sala Franco, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 309.

      [3]  Casas Baamonde, M. E.: “El derecho del trabajo, la digitalización del trabajo y el trabajo a distancia”, Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 11, 2020, p. 1430.

      [4]  Art. 4 LTD.

      [5]  En extenso, Nogueira Guastavino, M.: “El principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: Perspectiva constitucional reciente”, Lan Harremanak, núm. 25, 2012, pp. 19 y ss. y Martínez Moreno, C.: Brecha salarial de género y discriminación retributiva: Causas y vías para combatirla, Madrid, Bomarzo, 2019, pp. 52 y ss.

      [6]  El Código de Trabajo de 1926 no hacía ninguna mención al trabajo a distancia o a domicilio.

      [7]  Art. 6 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1931.

      [8]  Potthoff, H.: Is das Arbeitsverhältnis ein Schuldverhälnis? Arbeitsrecht, Berlin, Frankfurt, 1922, pp. 275 y ss.

      [9]  Pérez Serrano, N.: La Constitución española de 9 de diciembre de 1931. Antecedentes, textos y comentarios, Madrid, RDP, 1931, pp. 57 y ss.

    [10]  Ley de 27 de noviembre de 1931 de jurados mixtos y Decreto de 29 de agosto de 1935, por el que se aprueba el texto refundido de jurados mixtos.

    [11]  En extenso, vid. García Murcia, J.: “El nuevo marco normativo del trabajo a distancia”, en VV.AA.: El trabajo a distancia. Con particular análisis del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, Dir. Francisco Pérez de los Cobos Orihuel y Xavier Thibault Aranda, Las Rozas, Wolters Kluwer, 2021, pp. 36 y ss.

    [12]  Art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944.

    [13]  Art. 6 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944.

    [14]  De La Villa Gil, L. E.: “Contrato de trabajo a domicilio”, en VV.AA.: Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, 1965, pp. 16 y ss.

    [15]  Aguilera Izquierdo, R.: “Los derechos económicos de los trabajadores a distancia: retribución y compensación o abono de gastos”, en VV.AA.: El trabajo a distancia: Con particular análisis del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, Dir. Pérez de los Cobos Orihuel, F. y Thibault Aranda, X., Las Rozas, Wolters Kluwer, 2021, p. 268.

    [16]  Art. 3.1.b) de la Ley de Relaciones Laborales de 1976.

    [17]  Es posible pactar un acuerdo de trabajo a distancia en un contrato por tiempo indefinido, en un contrato temporal o en un contrato a tiempo parcial, entre otros. Cfr. Lahera Forteza, J.: “Obligaciones formales y contenido del acuerdo de trabajo a distancia”, en VV.AA: El trabajo a distancia. Con particular análisis del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, Dir. Francisco Pérez de los Cobos Orihuel y Xavier Thibault Aranda, Las Rozas, Wolters Kluwer, 2021, p. 159.

    [18]  Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE de 11 de febrero).

    [19]  García Murcia, J.: “El nuevo marco normativo del trabajo a distancia”, cit., p. 39.

    [20]  Sala Franco, T.: “El Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, sobre el trabajo a distancia”, en VV.AA.: El teletrabajo, Dir. Tomás Sala Franco, Coords. Adrián Todolí Signes y Ángela Martín Pozuelo López, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 65.

    [21]  Los sucesivos Acuerdos Marco Interconfederales para la Negociación Colectiva no hicieron tampoco alusión a esta materia. Algún convenio colectivo -pocos- entró a regular la compensación de gastos de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia. Al respecto, cfr. el convenio colectivo de BP Oil España, SAU (Resolución de 23 de enero de 2018, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de BP Oil España, SAU, para sus centros de trabajo en Madrid y Las Palmas, BOE de 6 de febrero de 2018), el convenio colectivo de la empresa Thales España GRP (Resolución de 1 de julio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Thales España GRP, SAU, BOE de 11 de julio) y el convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones (Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones, SAU, BOE de 22 de junio). Para un estudio completo sobre la regulación de la OIT, cfr. Gil y Gil, J. L.: “La declaración del centenario de la OIT para el futuro del trabajo”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 57, 2020.

    [22]  Sobre el particular, Gala Durán, C.: “La diversificación del trabajo a distancia tras el Real Decreto-Ley 28/2020”, Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 11, 2020, p. 1473 y Montoya Melgar, A.: “El Derecho del trabajo ante el Covid-19: Los motivos de legislador de urgencia”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 238, 2021, pp. 13 y ss.

    [23]  En extenso, Álvarez Cuesta, H.: “Del recurso al teletrabajo como medida de emergencia al futuro del trabajo a distancia”, Lan Harremanak. Revista de Relaciones Laborales, núm. 43, 2020 y Villalba Sánchez, A.: “El teletrabajo en tiempos de pandemia: de su implantación coyuntural a su regulación estructural en el derecho español”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 9, núm. 1, 2021.

    [24]  García Murcia, J.: “El nuevo marco normativo del trabajo a distancia”, cit., pp. 46 y ss.

    [25]  BOE de 23 de septiembre de 2020.

    [26]  La Disp. Transitoria Tercera del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre -como también lo ha hecho la Disp. Transitoria Tercera LTD, estableció que: “Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. […] En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados”.

    [27]  García-Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J. R.: “La regulación del trabajo a distancia, un modelo en construcción”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 237, 2020, pp. 212 y ss.

    [28]  El Informe del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto del Trabajo a Distancia, empieza por denunciar que el procedimiento seguido en la solicitud de dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Trabajo a distancia “no resulta el adecuado, al tratarse de un texto abierto a consultas y reuniones con los interlocutores sociales, lo que ha dado pie a la aparición de un nuevo texto del Anteproyecto paralela y concurrentemente a las deliberaciones que se están llevando a cabo en este órgano consultivo. Como resultado, el CES ha debido pronunciarse sobre un texto no definitivo, circunstancia que desvirtúa la función consultiva legalmente atribuida a este Consejo”. El Informe contiene un voto particular formulado por los consejeros del grupo primero del CES don Luis Burgos (CIG) y don Iñaki Zabaleta (ELA/STV) en el que señala lo siguiente: “En el Anteproyecto, a pesar de las llamadas a la igualdad retributiva entre las personas que trabajan presencialmente y a distancia, esta no está garantizada realmente. Es necesaria una estructura retributiva que lo garantice y que no se eliminen complementos salariales que tienen un recorrido histórico evidente y que, a pesar de su denominación, no responden exactamente a esos conceptos nominales, como asistencia, transporte, etc. Se propone el añadido de un artículo 12 bis con la siguiente redacción: “Los trabajadores a distancia tienen derecho a percibir todas las retribuciones, salariales o extrasalariales, que percibirían si prestaran servicios presencialmente, salvo que por convenio colectivo sectorial se establezca una estructura retributiva distinta para ellos”.

      Cfr. Consejo Económico y Social: Dictamen 2/2020, Sesión ordinaria del Pleno de 22 de julio de 2020, sobre el Anteproyecto de Ley de Trabajo a distancia, Madrid, Consejo Económico y Social, 2020, p. 18.

    [29]  Libro Blanco del Trabajo a Distancia. Un enfoque orientado a la flexibilidad y el respeto de los derechos laborales, Madrid, Observatorio del Trabajo a Distancia, 2020, p. 14.

    [30]  Gómez Abelleira, F.: La nueva regulación del trabajo a distancia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2020, p. 79.

    [31]  Entre otros, cfr. el convenio colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (Resolución de 23 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro, BOE de 3 de diciembre), el convenio colectivo de oficinas corporativas del grupo Siemens Gamesa Renewable Energy (Resolución de 10 de mayo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de oficinas corporativas del grupo Siemens Gamesa Renewable Energy), el convenio colectivo del sector de grandes almacenes (Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes, BOE de 11 de junio), el convenio colectivo de la Financiera del Corte Inglés (Resolución de 19 de abril de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Financiera El Corte Inglés, EFC, SA., BOE de 6 de mayo), el convenio colectivo de la Banca (Resolución de 17 de marzo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca, BOE de 30 de marzo) o el convenio colectivo de Agfa NV (Resolución de 22 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Agfa NV, sucursal en España, para sus centros de trabajo en Barcelona y Madrid, BOE de 5 de octubre).

    [32]  Entre otros, el convenio colectivo de RTVE (Resolución de 15 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de la Corporación de Radio Televisión Española, S.M.E., SA., BOE de 22 de diciembre de 2020) y el convenio colectivo de la empresa Thyssenkrupp Elevadores (Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el convenio colectivo de Thyssenkrupp Elevadores, SLU, Madrid y Valencia, BOE de 3 de julio). Y, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, por el que se regula por primera vez la obligación de compensar los gastos derivados del trabajo a distancia y se hace un llamamiento a la negociación colectiva para que dote de contenido a esa obligación, ya establecían que dicha obligación sería por cuenta de la persona trabajadora, entre otros, el convenio colectivo de Thales España (Resolución de 1 de julio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Thales España GRP, SAU, BOE de 11 de julio), el convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones (Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones, SAU, BOE de 22 de junio) o el convenio colectivo de Cruz Roja Madrid (Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, sobre registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de la empresa Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid, BOCAM de 11 de julio de 2020). O también, convenios colectivos anteriores al Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, en los que se pacta que las personas trabajadoras asumirán los costes derivados de trabajar a distancia. En este sentido, convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España (Resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU, BOE de 13 de noviembre) y convenio colectivo de Nokia Transformation Enineering &Consulting Services Spain (Resolución de 29 de julio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Nokia Transformation Engineering & Consulting Services Spain, SLU, BOE de 12 de agosto de 2020).

    [33]  Regulado en los arts. 6, 7 y 8 LTD.

    [34]  Sobre la posibilidad de que la empresa ofrezca vía email una compensación económica por los gastos derivados del trabajo a distancia, con la finalidad de incentivar que las personas trabajadoras presten servicios desde sus domicilios, cfr. la interesante sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2021 (Rec. 420/2020), que resuelve un conflicto derivado del ofrecimiento de una cantidad económica vía email, como compensación de gastos, a las personas trabajadoras que decidiesen trabajar a distancia, cantidad que luego la empresa se negó a abonar aduciendo que se trataba de una mera encuesta. Entiende la Sala que el compromiso de abono de esa cantidad ha de cumplirse. En concreto señala que: “concurriendo oferta y aceptación expresada a la hora de teletrabajar la comunicación emitida por la empresa en fecha 6 de marzo de 2.020 no se trataba de una mera encuesta, sino de una oferta concreta y en firme de unas nuevas condiciones de trabajo que obligan a las dos partes, sin que el complemento otorgado graciosamente por el director general de la empresa pueda sustituir en forma alguna la compensación pactada por las partes”.

    [35]  López Balaguer, M.: “Voluntariedad del trabajo a distancia: el acuerdo de trabajo a distancia”, en VV.AA.: El trabajo a distancia en el RDL 28/2020, Dir.: Mercedes López Balaguer, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, p. 104.

    [36]  El art. 7 LTD detalla un amplio contenido mínimo del acuerdo individual de trabajo a distancia.

    [37]  VV.AA.: La nueva regulación del Trabajo a distancia y el Teletrabajo, Coord. Martín Godino Reyes, Madrid, Francis Lefebvre, Claves Prácticas laborales Sagardoy, 2020, p. 59.

    [38]  Lahera Forteza, J.: “Obligaciones formales y contenido del acuerdo de trabajo a distancia”, cit., p. 169, quien recalca también la importancia del inventario de medios, equipos, herramientas del trabajo a distancia en la determinación de los gastos a compensar.

    [39]  Sobre la sustracción al régimen general previsto en el Estatuto de los Trabajadores para la modificación de condiciones de trabajo, de las condiciones de trabajo contempladas en el acuerdo individual de trabajo a distancia, cfr. Pérez De Los Cobos Orihuel, F.: “La modificación de las condiciones de trabajo en el contrato de trabajo a distancia”, en VV.AA.: El trabajo a distancia. Con particular análisis del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, Dir. Francisco Pérez de los Cobos Orihuel y Xavier Thibault Aranda, Las Rozas, Wolters Kluwer, 2021, pp. 185 y ss.

    [40]  Art. 7 LTD.

    [41]  La mayor parte de ellos en sectores con cierta tradición en el trabajo a distancia como la banca, las cajas de ahorro o los grandes almacenes, entre otros.

    [42]  Gómez Abelleira, F.: La nueva regulación del trabajo a distancia, cit., p. 81 y Poquet Catalá, R.: El teletrabajo: análisis del nuevo marco jurídico, Cizur Menor, Aranzadi, 2021, p. 135.

    [43]  Algún convenio colectivo anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, por el que se establece la obligación empresarial de asumir los gastos derivados del trabajo a distancia, reguló un llamado “complemento de teletrabajo”, que viene a compensar los gastos de calefacción, agua, luz, limpieza, etc. En este sentido, cfr. el art. 48 del convenio colectivo de BP Oil España SAU.

    [44]  Resolución de 23 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro (BOE de 3 de diciembre).

    [45]  Art. 7 bis, Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes (BOE de 11 de junio).

    [46]  Resolución de 19 de abril de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Financiera El Corte Inglés, EFC, SA. (BOE de 6 de mayo).

    [47]  Resolución de 10 de mayo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de oficinas corporativas del grupo Siemens Gamesa Renewable Energy.

    [48]  Resolución de 17 de marzo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca (BOE de 30 de marzo).

    [49]  Resolución de 15 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de la Corporación de Radio Televisión Española, S.M.E., SA. (BOE de 22 de diciembre de 2020).

    [50]  Resolución de 1 de junio de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Thyssenkrupp Elevadores, SLU, Madrid y Valencia (BOE de 3 de julio).

    [51]  Resolución de 1 de julio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Thales España GRP, SAU (BOE de 11 de julio).

    [52]  Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones, SAU (BOE de 22 de junio).

    [53]  Resolución de 6 de marzo de 2020, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, sobre registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de la empresa Cruz Roja Española en la Comunidad de Madrid (BOCAM de 11 de julio de 2020).

    [54]  De Nieves Nieto, N.: “El espacio de la negociación colectiva en la regulación del trabajo a distancia”, en VV.AA.: El trabajo a distancia. Con particular análisis del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, Dir. Francisco Pérez de los Cobos Orihuel y Xavier Thibault Aranda, Las Rozas, Wolters Kluwer, 2021, p. 616.

    [55]  Ofrecía el mismo concepto de salario el art. 2 del hoy derogado Decreto 2380/1973, de 17 de agosto, de Ordenación del Salario.

    [56]  Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M. E.: Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, 2002, p. 326.

    [57]  Art. 26.2 ET.

    [58]  Sobre la calificación de la naturaleza jurídica de la retribución de los períodos de descanso computables como de trabajo efectivo, la doctrina científica, lejos de mostrarse unánime, oscila entre diversas posturas. Obsérvese que esta retribución no responde, en el sinalagma contractual, a una prestación debida, sino que se retribuye tiempo libre. En un intento de esclarecer la cuestión, los autores se agrupan, (como ha destacado De La Villa Gil, L. E.: “Configuración jurídica de las vacaciones anuales retribuidas”, RPS, núm. 81, 1969, p. 86), en torno a diversas teorías. Para la “teoría asistencial”, (defendida principalmente por Pérez, B.: “Las vacaciones no gozadas no son indemnizables”, RDT, 1946, p. 229), la retribución del trabajo no prestado es el precio de la actividad de la persona trabajadora que beneficia a toda la sociedad. Las “teorías salariales”, a las que se suma la mayoría de la doctrina científica (vid. Barassi, L.: Il Diritto del Lavoro, A. Giuffré, Milano, 1935 y Sempere Navarro, A. V.: “Régimen jurídico de las vacaciones periódicas retribuidas”, RPS, núm. 131, 1981, p. 30), consideran dicha retribución como un salario diferido o de inactividad. Cfr. asimismo, Alarcón Caracuel, M. R.: La ordenación del tiempo de trabajo, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 91 y ss.

    [59]  No se puede negar, pues, la existencia de una vis atractiva consustancial al salario. Cfr. al respecto, Ramírez Martínez y Alfonso Mellado, C. L.: El salario, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, p. 27.

    [60]  SSTS de 25 de octubre de 1988 (Ar. 8152) y 17 de abril de 1998 (Ar. 3064).

    [61]  Entre otras, vid. SSTS de 12 de mayo de 1984 (Ar. 3025), 12 de febrero de 1985 (Ar. 636), 25 de marzo de 1986 (Ar. 1385) y 25 de octubre de 1988 (Ar. 8152).

    [62]  Monereo Pérez, J. L.: El salario y su estructura después de la reforma laboral de 1997, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 13.

    [63]  STS de 9 de febrero de 1987 (Ar. 800) en la que se establece que “tal precepto [el art. 26 ET] instituye una verdadera presunción al menos “iuris tantum” de que las cantidades que perciba un trabajador de su empresario son salario, conllevando un desplazamiento de la carga de la prueba para que aquél que afirme lo contrario lo acredite”. En este sentido, vid. STSJ de Extremadura de 21 de abril de 1993 (Ar. 1743) y STSJ de Madrid de 20 de mayo de 1993 (Ar. 2613).

    [64]  González Posada, E.: “La determinación y estructura del salario”, Revista de Política Social, núm. 141, 1984, p. 66.

    [65]  STSJ del País Vasco de 26 de julio de 1989 (Ar. 1446).

    [66]  Entre otros, cfr. el convenio colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (Resolución de 23 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro, BOE de 3 de diciembre), el convenio colectivo de oficinas corporativas del grupo Siemens Gamesa Renewable Energy (Resolución de 10 de mayo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de oficinas corporativas del grupo Siemens Gamesa Renewable Energy), el convenio colectivo del sector de grandes almacenes (Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del sector de grandes almacenes, BOE de 11 de junio), el convenio colectivo de la Financiera del Corte Inglés (Resolución de 19 de abril de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Financiera El Corte Inglés, EFC, SA., BOE de 6 de mayo) o el convenio colectivo de la Banca (Resolución de 17 de marzo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca, BOE de 30 de marzo).

    [67]  La cuestión relativa a los tickets restaurantes es un tema delicado que ha dado lugar a varios pronunciamientos de la Audiencia Nacional: En una sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de diciembre de 2020 (JUR 2020\362571) resuelve un supuesto en el que las personas trabajadoras de una empresa venían percibiendo de lunes a viernes tickets restaurantes en virtud de lo dispuesto en un acuerdo colectivo. Cuando una persona se incorporaba a la empresa, se le entregaba la tarjeta restaurante que se recarga el día 1 de cada mes. Las personas trabajadoras tienen derecho a disfrutar de los tickets restaurante todos los días laborables de lunes a viernes incluida la jornada intensiva de verano por un importe de 5,40 € día. En el caso de trabajar en jornada partida durante la jornada intensiva de verano se devengarán 3,60 € días adicionales, que se abonará una vez que se termine la jornada intensiva. La cuestión litigiosa se centra en determinar si la decisión de la empresa de suprimir los tickets comida mientras dura el estado de alarma, beneficio social contenido en un acuerdo colectivo de empresa, constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto de la que no cabe la unilateral imposición sin acudir a los mecanismos legalmente previstos para modificar las condiciones de trabajo cuando concurren circunstancias que lo justifiquen. La Audiencia Nacional analiza el supuesto planteado y considera que “nos hallamos ante un derecho de carácter colectivo ya incorporado de forma definitiva al acervo de los trabajadores, y que por tanto no puede ser modificado unilateralmente por la empresa sin contar con el acuerdo de los mismos”, por lo que los trabajadores a distancia tienen derecho a seguir percibiendo los tickets restaurante.

      En una posterior sentencia de fecha 18 de marzo de 2021 (JUR 2021\104897), la Audiencia Nacional resuelve otro supuesto de modificación del horario de prestación de servicios y supresión del ticket restaurante a las personas trabajadoras. El supuesto era el siguiente: Antes del estado de alarma, los trabajadores de una empresa del sector sanitario tenían un horario partido con una hora para comer y pactado en convenio colectivo el percibo de un ticket restaurante. Durante la pandemia, se les propuso teletrabajar desde sus domicilios. Al mismo tiempo, la empresa intentó llegar a un acuerdo para modificar el horario con la representación legal de los trabajadores, pero no consiguió un acuerdo. La representación legal de los trabajadores instó a la empresa a iniciar el procedimiento legal de modificación sustancial de las condiciones de trabajo fijado en el art. 41 ET. Ante esta falta de acuerdo, el 19 de marzo la empresa comunicó a las personas trabajadoras vía correo electrónico su decisión unilateral de instaurar temporalmente el horario continuado de 8 a 16 horas y, días después, informó a las personas trabajadoras por la misma vía que eliminaba el ticket restaurante. La Audiencia Nacional entró a conocer de este supuesto y entendió que la empresa no tiene facultad para modificar unilateralmente lo dispuesto en convenio colectivo, no puede modificar sustituyendo de forma súbita la normativa convencional que, desde siempre y pacíficamente, venía aplicando a sus trabajadores, por otra que además les causa perjuicio, ya que se les suprime el tiempo de descanso y a su vez se les quita una parte del salario con la supresión del cheque comida. El art. 41 ET no permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones de la cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”.

      En su sentencia de 22 de septiembre de 2021 (núm. 196/2021), la Audiencia Nacional entra de nuevo a conocer sobre este tema. En esencia, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la decisión de la empresa de suprimir la compensación por comida al personal con jornada partida en régimen de teletrabajo es ajustada a derecho o no, en la interpretación de los preceptos convencionales de aplicación. Concluye desestimando la demanda por entender que la compensación está contemplada para la realización de la jornada partida presencial pero no en teletrabajo. A la conclusión anterior “se llega si se tiene en cuenta que es al empresario al que corresponde la concreta forma de materialización de la prestación compensatoria, esto es, si la realiza mediante un servicio de comedor en el centro de trabajo o bien mediante su pago en metálico. El precepto no obliga a realizar el abono de una cantidad de dinero, sino que señala que procede la entrega de la cantidad fijada en el artículo 41 del Convenio “salvo que” la empresa esté facilitando a su cargo un servicio de restaurante o comedor en el centro de trabajo. Por otra parte, la prestación del servicio de comedor es en el centro de trabajo o en sus cercanías inmediatas, por lo que el sentido que debe darse a la norma discutida es el postulado por la parte demandada, esto es, que la compensación por comida en jornada partida está pensada para el trabajo presencial y no para el teletrabajo”. Esta sentencia cuenta con un interesante voto particular formulado por Ilma. Sra. Dª Emilia Ruiz-Jarabo Quemada.

      Varios convenios colectivos han entrado a regular esta cuestión. Así, el convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones establece expresamente en su art. 20: “los días laborables de lunes a jueves de los meses de junio y septiembre, el personal percibirá una ayuda para la comida por medio de tickets restaurante por importe de 8,5 euros diarios. Quedan excluidos de esta ayuda los días en los que la prestación se realiza en régimen de teletrabajo”, cfr. Resolución de 11 de junio de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Teleinformática y Comunicaciones, SAU, BOE de 22 de junio de 2020). Por su parte, el convenio colectivo de la empresa Lyntia Networks para los centros de trabajo de Madrid y A Coruña especifica en su art. 45 que el vale de comida no se abonará los días en que la persona trabajadora preste servicios en régimen de teletrabajo (Resolución de 11 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Lyntia Networks, SAU., para los centros de trabajo de Madrid y A Coruña, BOE de 23 de noviembre de 2020). En el art. 45 se detalla que: “Con carácter general, el personal con régimen de jornada partida, que interrumpa al mediodía su jornada entre el tiempo mínimo y máximo establecido, tendrá derecho a percibir el vale comida cuyo importe será la cantidad establecida fiscalmente como cantidad exenta de tributación. El vale comida se devengará por día efectivo de trabajo en jornada partida y no se recibe en vacaciones ni en las gratificaciones extraordinarias. Dicho vale comida es incompatible con cualquier otro tipo de compensación o dieta por comida que se perciba. El vale de comida no se abonará los días que el personal efectúe teletrabajo”.

    [68]  Sabido es que constituye salario en especie la entrega al trabajador de cheques restaurante con la finalidad de cubrir total o parcialmente el coste de las comidas de la persona trabajadora. Tiene naturaleza salarial cuando constituyen una partida retributiva fija y periódica, sin quedar condicionada a la justificación del gasto realizado, tratándose en este último caso de una partida de naturaleza extrasalarial. Planteada consulta a la Dirección General de Trabajo sobre si los tickets restaurante tienen la consideración de derecho inherente a la prestación de servicios de manera presencial y si ello implica la posibilidad de su supresión o eliminación por decisión unilateral de la empresa en el supuesto de paso de trabajo presencial a teletrabajo, la Dirección General de Trabajo establece el siguiente criterio: “En relación con los vales por comida o cualquier otra ventaja o partida económica en el caso concreto del trabajo a distancia […] se habrá de estar a la definición concreta que al respecto pueda hacer la norma convencional o el acuerdo colectivo, a si estos vinculan la percepción de dichos vales al mayor coste que supone comer fuera del domicilio habitual o bien al coste de la comida por cada día efectivamente trabajado en jornada partida en general, o si tienen en cuenta otras consideraciones. De manera que en el ámbito retributivo, más allá de los aspectos vinculados a las propias especificidades del trabajo a distancia, es obvio que no puede existir ninguna desigualdad que perjudique al mismo, sin que quepa con carácter general y de manera unilateral la supresión de los tiques comida o establecer sin más su inherencia al trabajo presencial”. Criterio de la Dirección General de Trabajo de 22 de diciembre de 2020.

      Asimismo, como elemento de cierre hay que tener en cuenta lo establecido en la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre de acuerdo con la cual: “en ningún caso la aplicación de este real decreto-ley podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia que se reflejarán en el acuerdo de trabajo a distancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 7”.

    [69]  ECLI:ES:AN:2021:1669.

    [70]  EDJ 2021/628624.

    [71]  EDJ 731631.

    [72]  Rodríguez Iniesta, G.: “La determinación de la base de cotización tras las reformas llevadas a cabo por el RD-Ley 17/2003 y el RD 637/2014”, Revista de Derecho de la Seguridad Social, núm. 2, 2015, p. 48.

    [73]  LLompart Bennassart, M.: La cotización a la Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 17.

    [74]  Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable (art. 147.2 LGSS).

    [75]  Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato (art. 147.2 LGSS).

    [76]  Deberá formar parte de la base de cotización cualquier otro concepto no contemplado en la lista de exclusiones, tanto si tiene naturaleza salarial como si no.

    [77]  LLompart Bennassart, M: La cotización a la Seguridad Social, cit., p. 85.

    [78]  Algún autor ha defendido con razón que: “es más que discutible que una compensación de gastos pueda considerarse “remuneración por razón del trabajo que realice por cuenta ajena” (art. 147.1 LGSS), lo que excluiría de raíz la obligación de cotizar: es evidente que pagar un gasto previamente incurrido no es remuneración por el trabajo, ya que un servicio o un trabajo se remunera (del latín “munus, muneris”; oficio, función, cargo), mientras que los gastos se compensan o sufragan o resarcen, pero no se remuneran”. Al respecto, Gómez Abelleira, F.: La nueva regulación del trabajo a distancia, cit., p. 80.

      [79]  Vid. Ruesga Benito, S. M. (Dir.) et al: Instrumentos de flexibilidad interna en la negociación colectiva, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2012.

      [80]  Vid. Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2014, D. 25/2014. En ella se invoca la sentencia de 16 de mayo de 2011, R. 197/2010 del Tribunal Supremo en su Sala Cuarta, de lo Social donde se dice: La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo (flexibilidad externa o adaptación de la plantilla) que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo (flexibilidad interna o adaptación de condiciones de trabajo). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad reconocidas en el art. 38 de la Constitución, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de reestructuración de la plantilla, la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional.

      [81]  El concepto básico de organización del trabajo supone la versatilidad, en sus tres dimensiones (aplicación de conocimientos, grado de especialización de tareas, y tipo de supervisión). Podemos determinar cuatro fases ligadas a los cambios en la organización de la producción (mecanización, electrificación, electrónica, y ciberesistemas). Todo supone cambios en el contexto económico, las condiciones de vida y de trabajo, así como modificaciones en el contexto legislativo.

      [82]  Ulrich, B.: Power in the Global Age, Cambridge, Polity Press, 2005.

      [83]  Cfr. Demichelis, L.: “Il nuovo fordismo individualizzato”, Sbilanciamoci, 14 de abril de 2016.

      [84]  Mettling, M. B.: “Transformation numérique et vie au travail”, Rapport, 2015. Con el denominado informe sobre la transformación digital del trabajo, un grupo de expertos dirigido por Bruno Mettling, director general adjunto para el área de Recursos Humanos de Orange, entregó al Ministro del Trabajo francés un importante estudio sobre los efectos de la revolución digital en las relaciones de trabajo.

      [85]  Mechanical Turk es un marketplace fundado por Amazon en 2005 que permite a empresas y organizaciones publicar tareas que los trabajadores, conocidos como turkers, pueden completar de forma remota a cambio de una compensación prefijada por la empresa. Las tareas publicadas en Mechanical Turk se denominan Tareas de Inteligencia Humana, y suelen ser tareas repetitivas y mecánicas de un nivel de dificultad bajo que la inteligencia artificial resulta complejo y costoso que realice. Algunas de las tareas más habituales son: identificación y etiquetado de imágenes y vídeos; recopilación de información y realización de encuestas; transcripción de textos y audio; verificación de información y limpieza de bases de datos. Las tareas se publican las 24 horas del día y 7 días de la semana, por lo que el número de ofertas es alto y constante. Para poder solicitar tareas en Amazon Mechanical Turk se debe saber inglés, registrarte en la plataforma y realizar una serie de pruebas no remuneradas con el objetivo de validar la cualificación y rapidez, para luego poder elegir las tareas. Según un estudio de la New York University, estima que la cifra real de turkers se encuentran entre 100.000 y 200.000 usuarios, la mayoría de los cuales residen en EE.UU. y la India. Los pagos a los turkers estadounidenses se pueden recibir en dinero en sus cuentas bancarias mientras que los turkers de otros países como India, reciben normalmente los pagos en forma de tarjetas regalo de Amazon. El precio de cada tarea es fijado por la empresa ofertante, y aunque depende del tipo de tarea realizada, la mayoría de las tareas ofertadas ofrecen una remuneración de entre 0,01 y 0,10 dólares USA, con una duración media de entre una y dos horas por tarea. A pesar de que la remuneración es baja, miles de personas utilizan la plataforma para ganarse un dinero extra e incluso algunos se dedican de forma profesional a ello. La escasez de mejores oportunidades laborales y la flexibilidad de poder realizar las tareas desde casa son los principales motivos que llevan a los usuarios a unirse a la plataforma.

      El pago por completar tareas depende única y directamente de la empresa ofertante, que puede negar la compensación al trabajador argumentando algún error en la ejecución de la tarea. Se han publicado casos en los que los turkers alegan no recibir compensación por su trabajo, así como ningún tipo de explicación por parte de las empresas, que habitualmente ocultan su identidad bajo un alias, dificultando así su rastreo.

      Amazon se lleva una comisión como mínimo del 20% del precio pagado por cada tarea.

      [86]  Con el Acuerdo marco sobre digitalización suscrito el 22 de junio de 2020 los interlocutores sociales europeos concluyeron un acuerdo marco sobre la digitalización, que abarca cuatro áreas específicas, en particular: las competencias digitales y la seguridad del empleo, las modalidades de conexión y desconexión, la inteligencia artificial y el mantenimiento del control humano, y el respeto de la dignidad humana y la vigilancia. Mas recientemente se dictó la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de septiembre de 2021, sobre condiciones de trabajo justas, derechos y protección social para los trabajadores de plataformas: nuevas formas de empleo vinculadas al desarrollo digital (2019/2186(INI)).

      [87]  Los cobots, a diferencia de los robots que se utilizan actualmente en los ciclos de producción, son robots colaborativos programados para interactuar con humanos en espacios de trabajo compartidos. Los llamados trabajos 3D serían encomendados a los cobots. Los bots, en cambio, son aplicaciones de Inteligencia Artificial capaces de actuar para un usuario u otro programa en una relación recíproca de intercambio y colaboración.

    [88]  En la Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulada “Una agenda europea para la economía colaborativa”, leemos: El término 'economía colaborativa' se refiere a modelos de negocio en los que las actividades son facilitadas por plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de bienes o servicios proporcionados a menudo por personas. La economía colaborativa involucra tres categorías de sujetos: 1) proveedores de servicios que comparten bienes, recursos, tiempo y / o habilidades y pueden ser tanto individuos privados que ofrecen servicios de manera ocasional (“pares”) como proveedores de servicios en el ámbito de su capacidad profesional (“proveedores de servicios profesionales”); 2) los usuarios de estos servicios; y 3) intermediarios que se comunican.

    [89]  La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hecha en Estrasburgo de 12 de diciembre de 2007, establece en su artículo 28, el derecho de negociación y de acción colectiva considerando que: Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga. Asimismo, el artículo 31 sobre Condiciones de trabajo justas y equitativas, indica que todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad, y a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas. (Véase la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea).

    [90]  “La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del trabajo”, Revista de Política Social, núm. 71, 1966, pp. 162 y ss. Ya en su artículo “Empresa y contrato de trabajo”, Anales de la Universidad Hispalense XX, 1960, p. 22, donde se indicaba que la subordinación gozaba en Europa de casi unanimidad.

    [91]  Últimamente, en Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 2005, p. 38, en una tesis muy próxima a la de la ajenidad en los frutos de Alonso Olea. Vid. Igualmente Albiol Montesinos I., “En torno a la polémica ajenidad dependencia”, Cuadernos de la Cátedra de Derecho del Trabajo de Valencia, núm. 1, 1971, pp. 41 ss. Defiende la teoría de la ajenidad en la titularidad de la organización, ya muy próxima a la teoría de la inserción en el círculo director y organizador del empresario, de matriz personalista.

    [92]  “La crisis de la dependencia en la delimitación de las relaciones jurídico-privadas”, Revista de Derecho del Trabajo, núm. 56, 1963.

    [93]  Vid. Cruz Villalón, J.: “El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación como elemento referencial del derecho del trabajo ante las nuevas formas de trabajo un debate global desde la perspectiva española”, Instituto de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Revista Internacional de Direito do Trabalho, núm. 1, 2021.

    [94]  Cfr. Perulli, A.: “Il diritto del lavoro “oltre la subordinazione”: le collaborazioni etero-organizzate e le tutele minime per i riders autonomi”, WP CSDLE “Massimo D’Antona”. IT – 410/2020.

    [95]  La disposición final 13 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, incorporó un nuevo artículo 20 bis, al ET, sobre los Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión, con el siguiente contenido: “Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”.

      El artículo 88, Ley Orgánica 3/2018, asimismo, con relación al derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, indica: “Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

      Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

      El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.

    [96]  Vid.: “Libro Blanco sobre la inteligencia artificial - un enfoque europeo orientado a la excelencia y la confianza”, Bruselas, 19.2.2020. COM (2020) 65 final.

    [97]  Rutkin, A.: “Help, my boss is an algorithm”, New scientist, 2016.

    [98]  El Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, contiene unas escasas referencias a la protección de los asalariados ante los cambios organizativos generados en el contexto algorítmico. Es más, de forma acrítica se refiere el legislador a los métodos de cálculo matemáticos o algoritmos, considerando que se han aplicado a las relaciones de trabajo revolucionando la forma en que se prestan los servicios, optimizando recursos y resultados. Estos métodos presentan un fuerte potencial para contribuir a mejorar las condiciones de vida de las personas.

      El texto modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en dos aspectos: en primer lugar, el artículo 64, relativo a los derechos de información y consulta de la representación legal de las personas trabajadoras añadiendo un nuevo párrafo d) a su apartado 4, en el que se reconoce el derecho del comité de empresa a ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles; en segundo lugar, indicando que todo ello siempre desde el mayor respeto a los secretos industrial y comercial de las empresas conforme a la normativa, que no se ven cuestionados por esta información sobre las derivadas laborales de los algoritmos u otras operaciones matemáticas al servicio de la organización empresarial.

    [99]  Delfanti A, Radovac L. y Walker T.: “The Amazon panopticon: A guide for workers, organizers & policymakers”, Report for UNI Global Union, 2021.

    [100]  En España el 14 de julio de 2021 el Gobierno presentó la Carta de Derechos Digitales, en el texto se contienen los que afectan al ámbito laboral con el siguiente tenor:

      1. Se garantizarán la dignidad y los derechos fundamentales de las personas trabajadoras en los entornos digitales.

      2. En los entornos digitales y el teletrabajo las personas trabajadoras del sector público o privado tienen derecho con arreglo a la normativa vigente, a: a) La desconexión digital, al descanso y a la conciliación de la vida personal y familiar. b) La protección de sus derechos a la intimidad personal y familiar, el honor, la propia imagen, la protección de datos y el secreto de las comunicaciones en el uso de dispositivos digitales, así como frente al uso de dispositivos de videovigilancia, de grabación de sonidos, así como en el caso de la utilización de herramientas de monitoreo, analítica y procesos de toma de decisión en materia de recursos humanos y relaciones laborales, y en particular, la analítica de redes sociales. Del uso de tales dispositivos o herramientas se informará a la representación legal de las personas trabajadoras. Esta información alcanzará los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles. c) La protección de los derechos de la letra anterior en la utilización de sistemas biométricos y de geolocalización. d) La garantía de sus derechos frente al uso por la entidad empleadora de procedimientos de analítica de datos, inteligencia artificial y, en particular, los previstos en la legislación respecto del empleo de decisiones automatizadas en los procesos de selección de personal. e) El uso lícito, leal, proporcionado y transparente de los controles empresariales digitales. f) Recibir de la entidad empleadora los medios tecnológicos para poder desarrollar su actividad sin que las personas trabajadoras deban aportar los medios de su propiedad a disposición de aquella con fines profesionales, así como a ser informadas sobre la política de uso tales dispositivos digitales, incluidos los criterios para una eventual utilización para fines privados. g) La protección frente al acoso por razón de sexo, por causa discriminatoria y acoso laboral utilizando medios digitales. h) La cualificación digital de las personas trabajadoras, ya se encuentren ocupadas o desempleadas, con la finalidad de la adquisición de las competencias digitales requeridas en el ámbito laboral para disponer de mayores y mejores oportunidades de empleo.

      3. En los términos previstos en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, se promoverán las condiciones de acceso al trabajo a distancia y el teletrabajo. En este caso, la ordenación de la prestación laboral se desarrollará con pleno respeto a la voluntariedad y la dignidad de la persona trabajadora garantizando particularmente su derecho a la intimidad, la esfera privada del domicilio, los derechos de las personas que residen en él, el derecho a la conciliación de la vida personal y familiar y la garantía de los derechos reconocidos en la legislación y los convenios colectivos.

      4. En los procesos de transformación digital: a) Las personas trabajadoras tienen derecho a una formación adecuada que permita su adaptación a las nuevas condiciones laborales. b) La representación legal de las personas trabajadoras tiene derecho a ser informada con la debida antelación sobre los cambios tecnológicos que vayan a producirse.

      5. La negociación colectiva podrá establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de las personas trabajadoras y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral, así como vehicular la participación de las personas trabajadoras en los procesos de transformación digital y en la determinación de las consecuencias laborales que la misma pueda implicar.

      6. En todo caso, el desarrollo y uso de algoritmos y cualesquiera otros procedimientos equivalentes en el ámbito laboral exigirá una evaluación de impacto relativa a la protección de datos que incluirá en su análisis los riesgos relacionados con los principios éticos y los derechos relativos a la inteligencia artificial contenidos en esta Carta y en particular la perspectiva de género y la proscripción de cualquier forma de discriminación tanto directa como indirecta, con especial atención a los derechos de conciliación.

      7. Se informará y formará debidamente a las personas trabajadoras respecto de las condiciones de uso de los entornos digitales destinados a la prestación laboral con particular atención a aquellas obligaciones ordenadas a garantizar la seguridad y la resiliencia de los sistemas.

    [101]  Vid.: Di Nunzio, D., Brunetti, A. y Mancini, C.: “Le frontiere dell’azione sindacale nella frammentazione del lavoro”, QRS, núm. 3, 2015, p. 143 ss.

    [102]  Si admitimos una terminología de origen norteamericano (appropiate bargaining unit). Ello significa el expreso reconocimiento por el ordenamiento de que una determinada colectividad - por su extensión, su composición o sus caracteres - debe ser considerada con entidad y autonomía suficiente para dar lugar a un convenio colectivo único y propio, y por tanto constituye una apropiada unidad de negociación. Si, por el contrario, se excluye esa unidad, no se admite o no se considera apropiada, esa colectividad no puede ser objeto de una normación colectiva específica y propia. Se trata de la distinción expresa, en otros ordenamientos, entre la employer unit y la plant unit. La primera hace referencia a una característica funcional y económica de la empresa; la segunda alude a un tipo de unidad técnica y, en cierto modo, geográfica. En general se admite en esos sistemas la coexistencia de ambos tipos de unidad. Vid.: Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., Revista de Política Social, núm. 84, 1969.

    [103]  Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1999. Albany International BV contra Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie. Asunto C-67/96.

    [104]  Resulta de interés la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (Directiva “Whistleblowing”). El objeto principal de la Directiva es evitar cualquier tipo de represalia, directa o indirecta, caso del trabajador, que denuncia cualquier tipo de incumplimiento de la legalidad vigente cometido en el seno de la empresa donde preste servicios, ya sea por otro trabajador o por cualquier miembro de la empresa.

      La Directiva, con cierta ambigüedad, dice se aplicará a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral, incluyendo, como mínimo, a: a) las personas que tengan la condición de trabajadores en el sentido del artículo 45, apartado 1, del TFUE, incluidos los funcionarios; b) las personas que tengan la condición de trabajadores no asalariados, en el sentido del artículo 49 del TFUE. La protección, en primer lugar, debe aplicarse a la persona que tenga la condición d “trabajador” en el sentido del artículo 45, apartado 1, del TFUE, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, es decir, a la persona que lleva a cabo, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo su dirección, determinadas prestaciones a cambio de una retribución.

      Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir todas las firmas de represalias contra las personas a que se refiere el artículo 4, incluidas las amenazas de represalias y las tentativas de represalia, en particular, en forma de: a) suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes; b) degradación o denegación de ascensos; c) cambio de puesto de trabajo, cambio de ubicación del lugar de trabajo, reducción salarial o cambio del horario de trabajo; d) denegación de formación; e) evaluación o referencias negativas con respecto a sus resultados laborales; f) imposición de cualquier medida disciplinaria, amonestación u otra sanción, incluidas las sanciones pecuniarias; g) coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo; h) discriminación, o trato desfavorable o injusto; i) no conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un trabajo indefinido; j) no renovación o terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal; k) daños, incluidos a su reputación, en especial en los medios sociales, o pérdidas económicas, incluidas la pérdida de negocio y de ingresos; l) inclusión en listas negras sobre la base de un acuerdo sectorial, informal o formal, que pueda implicar que en el futuro la persona no vaya a encontrar empleo en dicho sector; m) terminación anticipada o anulación de contratos de bienes o servicios; n) anulación de una licencia o permiso; o) referencias médicas o psiquiátricas.

    [105]  Señala M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer que el principio de competencia libre y no falseada, es elevado a base constitucional del ordenamiento jurídico comunitario, por su transversalidad, e incide mediatamente en los derechos del trabajo nacionales. Vid.: “Ayudas públicas para el empleo v. libre competencia”, RL, núm. 23, 2001.

    [106]  Vid. Una ampliación del tratamiento en: Guamán Hernández, A.: “Negociación colectiva, Derecho de la competencia y libertades de circulación en la Unión Europea”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 92, 2011.