La reformulación de los contratos temporales causales: avances, inercias y nuevos peligros

Inmaculada Ballester Pastor

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Jaume I de Castellón https://orcid.org/0000-0002-5198-8923

Cita sugerida:   BALLESTER PASTOR, I. "La reformulación de los contratos temporales causales: avances, inercias y nuevos peligros". Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 2 (2022): 99-120.

Resumen	Abstract
La reformulación de la contratación temporal operada por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre ha traído consigo la corrección de una serie de anomalías que estaban pervirtiendo el uso correcto de los contratos temporales causales provocando avances valiosos. Además de ello, se trazan las nuevas temporalidades permitidas que quedan limitadas a dos: el contrato eventual PCP y el contrato por sustitución de persona trabajadora, eliminándose el contrato para obra y servicio determinado. Pero, además, la reformulación de la causalidad de los temporales va a traer consigo una peligrosa normalidad de la eventualidad operada en virtud de una controvertida causalidad del contrato eventual, dotado de previsibilidad pero que es ocasional porque se usa 3 meses cada año natural. Habrá que estar atentos a que la amplitud de la causalidad operada, unido a la continuación de inercias ya existentes no priven de sentido al control de la temporalidad irregular que la norma pretende atajar.	The reformulation of temporary contracts brought about by RDL 32/2021 of 28 December has led to the correction of a series of anomalies that were distorting the correct use of causal temporary contracts, leading to valuable advances. In addition, the new permitted temporary contracts are limited to two: the temporary PCP contract and the contract for the replacement of a worker, which eliminates the contract for a specific job and service. However, in addition, the reformulation of the causality of temporary contracts will bring with it a dangerous normality of the eventuality operated by virtue of a controversial causality of the temporary contract, endowed with foreseeability but which is occasional because it is used 3 months every calendar year. Care must be taken to ensure that the extent of the causality involved, together with the continuation of existing inertia, does not render meaningless the control of irregular temporality that the regulation aims to tackle.
Palabras clave	Keywords
contrato temporal; contrato eventual por circunstancias de la producción; contrato de sustitución de persona trabajadora; contrato para trabajadores fijos discontinuos; contrato fijo	temporary contract; temporary contract due to circumstances of production; contract to replace a worker; contract for discontinuous permanent workers; fixed-term contract

 

1. NUEVAS TEMPORALIDADES: AVANCES, INERCIAS Y NUEVOS PELIGROS

La redacción del nuevo art. 15º TRET -y preceptos conexos- operada por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo aborda el acotar y limitar legalmente los mecanismos de entrada en las empresas, avanzando en el objetivo de relacionar la naturaleza de la actividad que se efectúa con la duración de la contratación, restringiendo y reforzando la causa de la contratación temporal permitida por la ley. El esfuerzo ha sido relevante y hay que ponerlo en valor, pero la cuadratura del círculo queda lejos. El RDL 32/2021 cierra varios frentes que han incitado a la contratación irregular pero abre también nuevos flancos polémicos a los que hay que estar atentos a fin de que no volvamos a encontrarnos con un número de contrataciones temporales tan escandalosas como las que hoy tenemos. La Ley sigue dejando, también, parte de la tarea de controlar la masiva contratación eventual en manos de la negociación colectiva cuando, hasta ahora, estos instrumentos tampoco han acotado ni limitado el funcionamiento anómalo de nuestro mercado de trabajo.

La nueva descripción de las modalidades contractuales temporales y el enfoque de la recién estrenada ley hacia el contrato indefinido y el de trabajadores fijos discontinuos debiera provocar que las empresas contraten mejor, sin ocupar a trabajadores temporales en puestos de trabajo de carácter permanente, a riesgo de que estas contrataciones se conviertan en fijas; para ello, desde la perspectiva de la mera técnica jurídica se ha trazado aparentemente un diseño de la causalidad más estricto -en la línea de asentar o aclarar lo que han venido señalando los Tribunales- y lo primero que se ha hecho ha sido eliminar supuestos que han servido para perpetuar contratos temporales pervirtiendo la naturaleza de la necesidad temporal a la que éstos han de servir, además se corrigen ciertas anomalías normativas perpetuadas que han distorsionado y favorecido la temporalidad y se evita judicializar los conflictos, lo que acababa mermando la defensa del temporal, aunque ello sólo va a tener lugar en los casos más flagrantes.

Pero una norma singular paccionada como ésta obliga, asimismo, a no dejar desatendidos los intereses de ninguna de las contrapartes. Desde una perspectiva sociológica la existencia de un trabajo o la ejecución de una actividad es la premisa inicial de la que parte cualquier relación laboral por cuenta ajena. Cuando se contrata es porque se precisa ayuda y por ello es por lo que las empresas ofrecen un empleo a cambio de una retribución: éste es el germen de la figura actual del contrato de trabajo como vehículo jurídico. Pero la elección de cuál sea esta contratación, cómo deba efectuarse o el tiempo que la misma esté vigente requiere que las empresas calculen y sopesen las expectativas que se tienen respecto al trabajo existente y vaticinen cómo evolucionará éste, de forma que adecuar correctamente dicho trabajo a la plantilla de la que se dispone requiere tener en cuenta circunstancias cambiantes, y a menudo también, imprevisibles.

Por eso, aunque a simple vista pudiera parecer que esta adecuación resultaría sencilla -de hecho las empresas pueden ya delegar esta compleja decisión a los algoritmos- en ello intervienen factores de todo tipo: sociológicos, políticos, medioambientales y/o económicos. Y lo anterior se agrava si exploramos el entorno cambiante y de incertidumbre en el que se mueve el empleo actual, inmerso en una disrupción tecnológica sin precedentes y en donde ya convive la escasez de profesionales especializados con un exceso de personal poco cualificado.

La contratación -temporal o no- es una decisión organizativa más de las empresas que puede y/o debe convivir con otros mecanismos que logren el mismo objetivo: que se consiga la asunción del trabajo existente con la plantilla disponible. El empleo temporal debe ser, igualmente, una figura necesaria en sí misma para la competitividad y la productividad de una empresa y como tal debe estar disponible para ellas. Por el contrario, el empleo permanente es el deseable porque motiva e implica a los trabajadores y permite, también, trazar la singladura de las mercantiles con un bagaje de personal valioso. Por tanto, el instrumento de la contratación temporal ha de estar al alcance de las mercantiles pero, al mismo tiempo, debe ser concebido en la norma y usado en la práctica en las empresas de forma excepcional, lo que implica permitirla en supuestos tasados y acotados y prohibirla en el resto, controlando su efectivo cumplimiento.

El equilibro entre estos dos factores no es fácil: hasta el momento algo había fallado en esta fórmula, posiblemente la norma legal y la reglamentaria no han sido suficientemente tajantes al delimitar las excepcionalidades permitidas y a ello no siempre han contribuido tampoco los convenios colectivos; además el uso y la reiteración de los contratos temporales con diferentes trabajadores que cubren el mismo puesto no se ha prohibido con rotundidad y tampoco se ha controlado y evaluado su desmedido alcance real.

Las nuevas medidas vuelven ahora a desequilibrar la balanza, la naturaleza de la actividad debiera condicionar y limitar la temporalidad y se protege más al trabajador temporal a costa de convertir en fijos a quienes hayan sido contratados incorrectamente y a costa de sancionar más duramente a los empleadores incumplidores. Pero ahora también va a entrar en juego en 2022 un instrumento -importado desde el sector del comercio- que parece normalizar una temporalidad de corta duración en todas las empresas, una modalidad de contratación que resulta válida si se identifican previamente los períodos de tiempo -en el año natural- en el que se precisa más personal porque existen expectativas de posibles fenómenos de intensificación de la actividad. La nota de la previsibilidad resulta chocante y debiera referirse a la posible expectativa de que ciertas fechas generen una carga de trabajo extra, circunstancias éstas que han de ser identificadas de forma suficiente, y siempre de forma clara.

Este nuevo uso del contrato eventual PCP presumiría que durante tres meses al año las empresas cuentan con períodos de tiempo planificados en los que se prevé -como simple expectativa- que podría aparecer una necesidad ocasional de incrementar la plantilla. Pero el uso que se haga de este contrato eventual PCP “suplementario” -que nunca debió llegar a tres meses, hubiera sido suficiente un mes- debiera estar acotado y su utilización debe relacionarse con el recurso al contrato eventual PCP “ordinario” y debe exigir -como cualquier eventual- que se acuda a comprobar si las circunstancias que la empresa aporta para justificar la ocasionalidad de la contratación -incluso previsiones o meras expectativas de que la contratación ocasional tendrá lugar en fechas concretas- son válidas. Y ello pasa ineludiblemente por conocer los datos del funcionamiento de la plantilla -totales- pues, sin éstos, no se puede controlar si la medida implementada sirve -en realidad- para rebajar la dimensión de la que debiera ser una plantilla permanente, aceptando lo difícil que resulta también fijar este otro parámetro.

Por lo demás, el legislador parece dudar de que las medidas implementadas en 2022 sirvan para rebajar nuestros escandalosos números de temporalidad y se obliga a revisar los datos que manejemos en enero de 2025, pues entonces deberíamos estar muy alejados de la situación de partida -y ojalá que sea así-[1]. Hay avances, sí, pero hay que reconocer que no va a ser fácil superar las viejas inercias y esquivar los nuevos peligros que acechan ahora. Ello, por supuesto, va a exigir un mayor esfuerzo por parte de la Inspección, de los Tribunales y de la negociación colectiva.

2. LOS AVANCES: LA CORRECCIÓN DE CINCO ANOMALÍAS QUE HABÍAN PERVERTIDO E INCITADO A CONTRATAR TEMPORALMENTE

2.1. La desaparición del contrato para obra o servicio determinado y la prohibición de que el contrato temporal sirva y atienda a la cobertura de trabajos permanentes derivados de contratas mercantiles

El primer funcionamiento anómalo que la norma corrige consiste en la supresión del contrato para obra o servicio determinado del previo art. 15.1.a) del TRET. Esta modalidad contractual había tenido una proyección desmesurada sobre la existencia y la duración temporal de contratos de prestación de servicios o de ejecución de obra mercantiles de las empresas empleadoras, de forma que las empresas contratistas usaban el contrato para obra o servicio determinado elaborando una idea de temporalidad que no era real, dado que las circunstancias que provocaban la necesidad de contratar personal no eran ocasionales o imprevistas sino que tales circunstancias eran permanentes e intrínsecas a las empresas que actúan en el marco de las contratas, subcontratas o concesiones administrativas, pues ésa es su actividad ordinaria, por lo que ninguna excepcionalidad justificaba el uso de esta figura temporal. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 29 de diciembre de 2020 (RJ 2020, 5028)[2] había concluido ya que cuando la actividad de la empresa consiste en prestar servicios para terceros, los diferentes vínculos mercantiles suscritos por tal empresa con otras no justifican la suscripción de contratos temporales para obra o servicio con sus trabajadores vinculados al nacimiento y la finalización de tales contratas, pero hasta llegar aquí los Tribunales habían facilitado la persistencia de contrataciones temporales ligados a negocios mercantiles característicos de las empresas empleadoras.

Pero la desaparición del contrato de obra no bastaba para eliminar de lleno el uso inapropiado de la contratación temporal para la cobertura de necesidades permanentes en el marco de las contratas y subcontratas puesto que el contrato eventual hubiera podido utilizarse -impropiamente-con ese mismo fin. Por eso, el art. 15.2º TRET in fine remata y corrige con rotundidad esta primera anomalía descartando que los trabajos en el marco de contratas o subcontratas puedan justificar el recurso a la contratación eventual por circunstancias de la producción[3]. A su vez, el art. 16º TRET posibilita que el contrato para trabajadores fijos discontinuos sea el que vehiculice el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas, aunque para ello la actividad de subcontratación de la mercantil se haya de producir sin continuidad, pues de lo contrario la contratación válida debiera ser el contrato indefinido[4].

La omisión del contrato para obra o servicio determinado va a provocar, no obstante, otros problemas porque este contrato tenía la singularidad de que los trabajadores contratados a través de esta fórmula debían tener claramente asignada una obra o un servicio independiente y peculiar y estaba más claramente definido el objeto del contrato pues se trataba -al menos en su origen- de un contrato sometido a condición resolutoria; esta delimitación ahora puede no estar tan clara en el contrato eventual PCP. Y la contratación de personal temporal ligada a la ejecución de proyectos de duración temporal financiados debieran tener cabida ahora en el contrato eventual PCP ordinario, tal como se ha autorizado ya en las entidades que integran el sector público[5].

A efectuar más claramente el objeto de la contratación en el contrato eventual PCP ayuda el que la norma ahora sea mucho más rigurosa que era antes delimitando la causa habilitante de la contratación eventual y las circunstancias concretas que deben aparecer, aunque ello no evita, por supuesto, que deba comprobarse que la realidad se ajusta al contenido del contrato suscrito. Hasta ahora, pues, el contrato para obra o servicio determinado exigía precisar con exactitud que los cometidos realizados fueran los delimitados en la figura contractual; el art. 15.1º TRET actual obliga también a que este mismo cuidado se extienda ahora a la figura del contrato eventual por circunstancias de la producción y a la figura del contrato de interinidad por sustitución de la persona trabajadora. Y aquí radica uno de los peligros que pueden generar inercias pasadas: la causa habilitante de la contratación y las circunstancias concretas deben aparecer, mencionadas y probadas con datos; de otra forma estaremos facilitando y extendiendo más de lo debido la fórmula actual.

Por tanto, tras la eliminación del contrato para obra o servicio determinado -contrato que concentraba casi el 50% de las contrataciones temporales efectuadas- el art. 15º TRET contempla únicamente un contrato eventual como única fórmula de contratación temporal con dos causas habilitantes -el contrato eventual por circunstancias de la producción y el contrato por sustitución de persona trabajadora , o si se quiere, dos modalidades de contratación temporal causales, con dos -o tres- causas habilitantes posibles: las circunstancias de la producción -ordinarias y suplementarias- y la sustitución de otra persona trabajadora.

2.2. La eliminación de la presunción iuris tantum de indefinición del contrato suscrito en fraude de ley y su sustitución por la presunción de indefinición del contrato

El segundo cambio relevante de la norma consiste en la desaparición de la presunción iuris tantum de indefinición del contrato suscrito en fraude de ley sustituyéndola por una presunción clara y rotunda de que el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, lo que contribuye a exteriorizar la primacía de la contratación indefinida sobre la eventual.

El art. 15.1º TRET confirma la preferencia por el contrato indefinido que ya regulara la Ley de Relaciones Laborales[6] e incide en la excepcionalidad de la contratación temporal[7]; la norma pretende resultar más clara, que no haya duda de que el contrato indefinido ha de acaparar el protagonismo y éste solamente puede ceder para permitir los dos únicos contratos temporales que la norma legal regula[8]: el contrato eventual por circunstancias de la producción y el contrato por sustitución de la persona trabajadora. No obstante, la presunción de indefinición del contrato -a pesar de desaparecer de la ley como tal en el Estatuto de los trabajadores- ya se hacía valer por los tribunales puesto que, de no existir la causa de la contratación, ya se entendía que éste era indefinido[9].

Y conexamente a ello, el RDL 32/2021 hace algo más al eliminar el vetusto art. 15.3ºTRET[10] en donde se señalaba que: Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. El art. 15.3º -que ya existía en la Ley de Relaciones Laborales- era un precepto pionero[11] pues incorporó a la legislación uno de los mecanismos que la jurisprudencia había venido implementando para la defensa de la causalidad de los contratos temporales -inexistente hasta ese momento en normas de rango legal- utilizando un mecanismo importado desde el art. 6.4º CC. Para evitar que las empresas acudieran a la contratación temporal en aquellos supuestos en los que los trabajos a cubrir no obedecían a una necesidad de naturaleza temporal, los Tribunales interpretaban -equilibrando así la balanza a favor del trabajador- que las empresas que utilizaban contratos temporales sin acreditar una actividad en la empresa que justificara el acudir a esa contratación temporal cometían un abuso de derecho o un fraude de ley.

Pero, de acuerdo con tal precepto, la conversión del contrato en indefinido exigía una conducta deliberadamente fraudulenta y la voluntad de perseguir un resultado prohibido por la norma, cuestión que debía demostrarse en cada caso. Y la carga de la prueba corría a cargo del trabajador, que era a quien le correspondía acreditar la naturaleza temporal de sus servicios. Ello dificultaba -en teoría- la defensa del trabajador, pues éste debía probar esa intencionalidad defraudadora de su empleador, único modo de conseguir que la contratación se considerase indefinida, aunque en tal caso debiera aportar él mismo pruebas en contra de la naturaleza temporal de la contratación y de la existencia de la causalidad de la contratación, lo que significaba un obstáculo más al reconocimiento de la fijeza de su relación de trabajo[12].

No obstante, en la mayor parte de los pronunciamientos judiciales lo habitual no era aplicar la presunción iuris et de iure de la indefinición del contrato cuando concurriera deliberadamente el fraude de ley, sino que la indefinición aparecía dependiendo de la constancia expresa de la causa de la contratación, acudiendo a la presunción -iuris tantum- contenida en la normativa reglamentaria. Así, si el empleador no concretaba específicamente la causa de la temporalidad, se aplicaba la presunción iuris tantum de ese carácter, presunción ésta otra que sí aparecía en el art. 8º del RD 2104/1984, de 21 de noviembre; en el art. 9º del RD 2546/1994, de 29 de diciembre y en el art. 9º del RD 2720/1998, de 18 de diciembre[13]. Lo que ocurría era, pues, que la presunción de indefinición -iuris tantum- permitía su acreditación al empleador cuando la causa quedaba poco explicitada o incluso no existía[14] y no se abogaba por anular la causa temporal de la contratación cuando ésta no constaba realmente[15]. Todo ello ha facilitado la posición de la empresa, a quien siempre se le ha dado la oportunidad de poder probar -posteriormente- que la causa de la contratación existía para evitar la aplicación de indefinición del contrato. Y ello, a la postre, dificultaba la defensa del trabajador, dado que esta omisión -como tal- no provocaba directamente la conversión de un contrato temporal irregular -sin causa- en un contrato indefinido. En cualquier caso, se diría que ello no tiene demasiada relevancia dado que, al fin y a la postre, al reclamarse judicialmente, cuando la causa de la contratación no aparece o no consta bien especificada, la consecuencia ha sido la misma, es decir, la declaración de improcedencia del despido que no la nulidad de la cláusula, y ello se ha saldado con el abono de una -exigua- indemnización calculada en atención al tiempo trabajado -que siempre es escaso- ex. Art. 56 TRET[16].

Por lo demás, para incidir en la mayor coercitividad de los nuevos preceptos, el art. 5º Dos del RDL 32/2021, de 28 de diciembre, también redacta de nuevo el apartado 2º del art. 7º de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto para incrementar la sanción que se aplica a quien infringe la norma aplicando la sanción individualmente por cada persona trabajadora implicada en la contratación temporal irregular. No obstante, el comportamiento empresarial sí exige en este precepto la concurrencia del fraude de ley, lo que obliga a entender que -para que se sancione en los términos del precepto- sí debe aparecer una conducta maliciosa o deliberadamente fraudulenta en la parte empleadora, que debiera probarse por la Inspección de Trabajo[17].

2.3. La obligatoria mención en el contrato eventual de la causa habilitante de la contratación temporal, sus circunstancias concretas y su conexión con la duración prevista

El tercer cambio -relacionado íntimamente con el anterior- pasa por avanzar algo más y exigir legalmente la especificación clara en el contrato de la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista -art. 15.1. in fine-[18]. A continuación, los párrafos 2º y 3º del art. 15º TRET explicitan más extensamente cuándo aparecen las causas que permiten contratar eventuales: cuándo concurren las circunstancias de la producción y cuándo aparece la posibilidad de contratar a través de un contrato por sustitución, los dos únicos motivos autorizados para contratar temporalmente.

Lo relevante es que, ahora, de acuerdo con el actual 15.1º TRET, es la mercantil quien ha de acreditar la causa habilitante y las circunstancias exactas que justifican el uso del contrato eventual y esta mención es clave. Por tanto, no hace falta acreditar la conducta deliberadamente fraudulenta de la empresa para que el contrato se convierta en indefinido y ha desaparecido la presunción iuris tantum de presunción de indefinición del contrato si éste no es formalizado o cuando no es escriturado, pues ahora no sólo el contrato se presume indefinido, sin más, sino que, además, es la mercantil la que tiene la necesidad que mostrar -desde su inicio- que el contrato se concierta temporalmente y por eso condición sine quan non cualquier contrato eventual válido es que la causa habilitante y las circunstancias concretas aparezcan. Ello significa que, en consecuencia, el contrato temporal exige formalizarse siempre por escrito y deben constar todos los datos desde los que puede indagarse la realidad de las circunstancias alegadas a la vista de los hechos.

Pero, además, la causalidad debe expresarse siempre y ello exige conectar la circunstancia que se alega con la extensión temporal prevista del contrato. Esta sumisión de la causa de la contratación a su duración es más clara ahora de lo que parecía antes en el caso del contrato eventual por circunstancias de la producción, lo que puede hacer dudar acerca de si este contrato -en el art. 15.2º- sigue siendo un contrato a término puro, y se presume válido siempre que se adecúe a los parámetros temporales máximos fijados por la Ley, o bien debiera extinguirse una vez ha finalizado la causa que posibilitó su suscripción. En mi opinión, aunque la causa habilitante desaparezca, no debiera extinguirse el contrato ante tempus. En cambio, todo lo contrario ocurre en el caso del contrato por sustitución de la persona trabajadora.

Asimismo, resulta esencial no guiarnos por inercias: debemos llegar hasta el final de la comprensión del precepto, lo que implica atender a la realidad de lo que sucede mientras dura la contratación. Ello implica, por ejemplo, el deber de ocupar a una persona trabajadora en funciones que correspondan a las asignadas en la causa de la contratación que haya sido alegada pues lo contrario significaría que el contrato eventual suscrito no es válido[19].

2.4. El otorgamiento de la condición de fijo al temporal ante un incumplimiento de la norma

La cuarta transformación de envergadura de la ley consiste en que la ley incluye la afirmación de que, ahora, el incumplimiento de la ley acarrea el reconocimiento de la condición de fijo del temporal y el mismo trabajador puede solicitar certificación de tal condición.

Ello se deduce de la nueva redacción de los arts. 15.4º y 15.9º del TRET, aunque ninguno de estos dos preceptos es totalmente nuevo. Así, del art. 15.4º sólo resulta novedosa al 100% la primera afirmación que se contiene en el art. 15.4º: Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas.

El resto del art. 15.4º no es nuevo ya que reproduce parcialmente lo que señalaba el art. 15.2º anterior y atribuye la condición de fijo a los temporales que no hubiesen sido dados de alta en la seguridad social una vez transcurrido el plazo igual al fijado para el período de prueba[20]; la única diferencia es que se elimina aquí el que el trabajador, a pesar de no haber sido dado de alta en la seguridad social durante el período de prueba, pudiera seguir siendo temporal si de la naturaleza de los servicios o las actividades realizadas se deduce la naturaleza temporal de los servicios. Esta alteración pretende dar más rotundidad a la conversión del trabajador en fijo si aparece esta irregularidad, una irregularidad que queda relacionada con el cumplimiento de una obligación del empleador en materia de seguridad social. No obstante, aparece aquí una sanción de fijeza ligada a un incumplimiento que poco tendría que ver con otros mucho más trascendentes y tampoco se comprende el que se condicione la aplicación de esta fijeza a que transcurra el período de prueba. A todas luces, este párrafo ha perdido su razón de ser y ya hace años que ha demostrado ser un precepto inútil, pues su ausencia -por sí misma- pocas veces provoca este efecto de fijeza si no concurren otros elementos más significativos[21].

Por lo demás, el art. 15.4º del TRET parece muy rotundo pero si lo analizamos más profundamente no lo es tanto. La ley simula una mayor amenaza adelantando las consecuencias de cualquier incumplimiento del precepto pero el control judicial del tenor literal de las normas ya venía provocando este mismo efecto sobre la indefinición del contrato y -excepto lo que se verá en el art. 15.9º TRET- la Ley sólo parece blindar más ahora al trabajador.

Lo complicado viene, así, a continuación, ya que la adquisición de la condición de fijo se adquiere si se incumple lo previsto en el art. 15º y, de acuerdo con el art. 15.1º, para que se entienda que concurra causa justificada de temporalidad es necesario que se especifique en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. Por eso, ¿deberíamos entender que si falta en el contrato la expresión de estos extremos se incumple automáticamente el precepto y el trabajador es fijo? A mi entender eso es lo que se pretende en la Ley, y es lo que hay que reforzar, el cumplimiento ab initio de estos extremos, evitando la sobre judicialización posterior -en el momento del fin del vínculo- que tan perniciosa ha resultado. Y en este momento -en el del registro del contrato- es cuando debería dársele entrada al SEPE y a la Inspección de Trabajo. Pero este control reforzado ab initio es muy complejo de realizar en el contrato eventual por circunstancias de la producción, aunque resultará más fácil en el contrato de interinidad por sustitución de la persona trabajadora. Y ello porque la descripción de la causa habilitante en el caso del contrato eventual PCP -en adelante por circunstancias de la producción- es mucho más etérea y abstracta y no siempre podría acreditarse su existencia en este momento.

Conexamente a ello, es preciso pulir este art. 15º TRET y van a ser precisas nuevas normas reglamentarias que lo desarrollen y que sustituyan el actual RD 2720/1998, de 18 de enero. Imprescindible es que se incorpore -mejor en el precepto legal- la necesidad de formalización expresa del contrato eventual, cualquiera que sea su duración. El art. 16º TRET referido a los trabajadores fijos discontinuos sí exige esa formalización por escrito, lo que debiera aparecer también en el art. 15.1º. Además, el art. 8.2º del TRET[22] sigue obligando a formalizar el contrato eventual sólo cuando su duración sea superior a las cuatro semanas, y ello es incompatible con el dictado actual del art. 15.1º TRET.

Por lo demás, el art. 15.9º TRET ayuda a asignar esa fijeza al eventual ya que, en los supuestos previstos en los apartados 4 y 5 del art. 15º, este artículo exige que la empresa facilite por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de persona trabajadora fija en la empresa, debiendo informar también a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia. Los plazos que aparecen en estos preceptos son: el plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el período de prueba -momento desde el cual el trabajador adquiere la condición de fijo-; y el plazo de 18 meses en un lapso temporal de 24 meses, período éste que, también, permite adquirir la condición de trabajador fijo si el trabajador ha sido contratado a través de diferentes modalidades contractuales sucesivas o si un mismo puesto de trabajo ha sido ocupado este tiempo por diferentes personas.

En estos casos es, pues, la empresa quien debe facilitar este documento justificativo de la condición de fijo al trabajador afectado, debiendo informar la empresa igualmente a la representación de los trabajadores de tal circunstancia. Al mismo tiempo, la persona trabajadora también puede solicitar al SEPE un certificado de los contratos temporales celebrados, a los efectos de acreditar su condición de fija, y, ésta es la gran novedad, el SEPE debe emitir este documento y después ponerlo en conocimiento de la empresa y también el SEPE ha de poner estos hechos en conocimiento de la Inspección de Trabajo, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos.

El control de validez del contrato a nivel administrativo sí aparece, aunque sólo en estos casos y cuando ocurre que transcurren los plazos máximos ahí indicados. Y especialmente relevante es este control -y la posible sanción que puede conllevar también- cuando se utiliza la contratación sucesiva para ocupar un mismo puesto de trabajo por diferentes trabajadores que son contratados en el mismo puesto. Esta previsión va a evitar un número muy relevante de abusos que se producían y que eran fáciles de efectuar dado que esta situación era muy difícil de apreciar y probar por parte de los trabajadores afectados. Ahora estos casos son detectados en este momento y no hace falta acudir a la vía judicial para el reconocimiento de la condición de la fijeza del trabajador. Cierto es que nada evitaría, que la empresa pague al trabajador la indemnización por despido improcedente para evitar continuar con la contratación, pero la mercantil no escaparía de la sanción económica a la que quedará abocada, sanción que puede ser de muy elevada cuantía si quedan afectados por este incumplimiento varios trabajadores[23]; además, si la contratación es de muy corta duración está también especialmente gravada en las cuotas sociales[24].

Finalmente, tal cual prevé el art. 15.9º TRET, la empresa debe facilitar por escrito a la persona trabajadora, en los 10 días siguientes al cumplimiento de estos plazos -es decir, tras los 18 meses en un marco temporal de referencia de 24 meses- un documento sobre la adquisición de la nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa, debiendo informar también a la representación legal de los trabajadores sobre tal circunstancia, certificación que también puede solicitarse al SEPE[25].

2.5. La mejora de la concesión de la condición de fijo al eventual por el uso sucesivo de contratos temporales y la esperada inclusión de la concesión de la fijeza por la cobertura del mismo puesto por distintos trabajadores

Por último, la quinta modificación significativa afecta a la mayor facilidad que van a tener los temporales para adquirir la condición de fijos en el caso de que sean contratados sucesivamente a través de diferentes contratos de duración determinada de acuerdo con la nueva redacción del art. 15.5º TRET.

Lo primero, porque se reduce el plazo de tiempo que hace falta para entender que las personas trabajadoras adquieren la condición de personas trabajadoras fijas, cuando hubieran sido contratadas, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos eventuales PCP, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal. Y ello porque ahora se requiere que estas contrataciones persistan -de forma continua o discontinua- durante 18 meses en un período de 24 mensualidades, cuando antes la sucesión en la contratación debía prolongarse durante 24 meses en un marco temporal de 30 meses[26]. Ello hará que sea más sencillo adquirir la condición de fijo puesto que la sucesión de contratos durante un año y medio ya lo permite[27], pero la atribución de fijeza puede venir determinada por otros datos que conduzcan a la misma conclusión, sin acudir al transcurso de este parámetro temporal.

Además, en segundo lugar, el actual art. 15.5º TRET avanza mucho más en el control de la temporalidad irregular cuando concede directamente la condición de persona trabajadora fija a quien ocupe un puesto de trabajo que haya estado atendido, con o sin solución de continuidad, durante más de 18 meses en un período de 24 meses mediante contratos eventuales PCP, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con las empresas de trabajo temporal. Es decir, a diferencia de lo que ocurría antes, cuando la adquisición del carácter de fijo del trabajador venía condicionada por la permanencia continuada del mismo trabajador en un puesto de trabajo -el mismo u otro-, ahora lo que se analiza es un determinado puesto de trabajo y que se cubra por diferentes trabajadores, otorgando la condición de trabajador fijo al último que haya estado en ese puesto al llegar los 18 meses. Se impone un control estricto sobre la cobertura de un mismo puesto sucesivamente por diferentes contratos temporales, aunque hay que reconocer que el transcurso de este plazo no es fácilmente identificable por los trabajadores afectados, lo que exigiría establecer mecanismos que sirvieran para ello.

Hasta ahora, los propios convenios colectivos ya podían establecer requisitos para prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente por otros temporales -llamamiento que aparecía en el anterior art. 15.5º[28]- pero el mismo no había dado el resultado esperado ya que realmente eran muy pocos los convenios que incluían cláusulas de este tipo, motivo por el que el legislador ha debido intervenir[29].

Por lo demás, esta misma intervención sí suele efectuarse en la negociación colectiva para establecer, por ejemplo, un porcentaje máximo de la plantilla que pudiera ocuparse por personal temporal[30], algo que sí serviría para evitar plantillas sobredimensionadas con personal eventual, siempre y cuando el porcentaje que se regulara convencionalmente no fuera excesivo, ya que, de lo contrario, la norma convencional lo que hace es pervertir la finalidad de la norma. En todo caso, el contenido de la norma convencional siempre queda sometido a control judicial posterior a pesar de que estos porcentajes pueden haber sido cumplidos[31]. Por último, los convenios colectivos, en el art. 15.8º actual, pueden, por lo demás, como novedad, fijar también las consecuencias derivadas del incumplimiento de los estos límites para evitar los abusos de la contratación temporal marcados en la norma convencional, una previsión que resulta interesante y veremos si se traslada efectivamente a las normas convencionales.

3. LAS NUEVAS TEMPORALIDADES: LA CONTROVERTIDA CAUSALIDAD DE LOS CONTRATOS TEMPORALES

La Ley de Relaciones Laborales fue la primera norma legal donde se reconoció que la duración indefinida del contrato de trabajo debía ser la regla general y que, tan sólo en los supuestos detallados, el contrato debía tener una duración determinada (Exposición de Motivos). El tenor literal del art. 14 de la Ley de Relaciones Laborales era muy similar -sino igual- al actual: El contrato se presume concertado por tiempo indefinido, sin más excepciones que las indicadas en el artículo siguiente[32].

Paradójicamente, como se ocupó de reconocer la doctrina científica de aquellos años, aunque la Ley de Relaciones Laborales corregía la regulación previa e instauraba la preferencia por los contratos indefinidos, en años de plena crisis de empleo el legislador -abrumado por desempleo masivo- prefirió fomentar la contratación -incluso temporal- antes que dificultarla, por lo que -a pesar de declararse a favor del principio de estabilidad en el empleo- sólo unos meses después el Real Decreto 18/1976, de 8 de octubre, sobre medidas económicas, introdujo “excepciones” demasiado relevantes, provocando el surgimiento de contratos temporales legales “libres” o “acausales”, contratos que, con el paso del tiempo se diferenciaron de los “estructurales” denominándolos contratos temporales de fomento de empleo.

El principio de causalidad, no obstante, estuviera mejor o peor plasmado en las normas posteriores[33], siempre ha estado presente en la finalidad de la norma, cuando se han descrito las modalidades contractuales causales permitidas por el ordenamiento. Teniendo esto en cuenta, por vez primera el art. 15º TRET se detiene mucho más en la descripción de la “causa habilitante” tanto del contrato eventual PCP -por circunstancias de la producción- como del contrato eventual PS -por sustitución de persona trabajadora-. Gran parte de estos cambios han sido auspiciados por años de doctrina judicial, y ayudan a la comprensión de la finalidad de la norma, pero la norma crea nuevas temporalidades por lo que hay que estar atentos a que esta regulación no acabe perjudicando a los avances que se han efectuado.

3.1. La causa habilitante del contrato eventual PCP ordinario: un incremento del trabajo ocasional e imprevisible u oscilaciones del trabajo normal inasumibles por la plantilla que persistan hasta 6 meses

Desde la Ley de Relaciones Laborales la legislación ha posibilitado la suscripción del que hoy conocemos como el contrato eventual por circunstancias de la producción. Así, en el art. 15º de la Ley de Relaciones Laborales la causa del contrato eventual se describía en términos muy amplios y ni siquiera se limitaba su duración máxima, de modo que la extensión del contrato se delimitaba, por aquellos años, en las Ordenanzas laborales[34]. El art. 15.1.b) del ET en su primera redacción del año 1980, en cambio, ya introdujo una descripción más detallada de la causa habilitante de la temporalidad del eventual. Según se establecía entonces, podían celebrarse contratos de duración determinada cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas, exceso de pedidos o razones de temporada así lo exigieran, aún tratándose de la actividad normal de la empresa[35]. La redacción de este párrafo sufrió muy pocas alteraciones después[36] de forma que, eliminando las razones de temporada, el precepto ha quedado casi igual hasta 2021[37]. Por eso, estos años han servido para que los Tribunales fueran puliendo el concepto legal, matizando cuándo concurre la causa de la eventualidad a la que la norma alude.

El actual art. 15.2º TRET ya define mucho más detalladamente lo que debe entenderse por circunstancias de la producción, es decir, la causa habilitante que habría de alegarse. Según este precepto son circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aún tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos incluidos en el art. 16.1º TRET.

Este precepto recoge -sin sorprender- lo que los Tribunales ya venían reconociendo: que el contrato eventual PCP tiene su origen en un incremento de tareas, al que no puede hacerse frente con la plantilla ordinaria, una vez aparecen circunstancias que generan un desajuste temporal entre la plantilla disponible y la requerida[38]. Además, a este incremento de la actividad normal de la empresa -lo que significa que las tareas aumentan cuantitativamente pero también pueden hacerlo cualitativamente ya que lo relevante es el nivel de actividad y no el tipo de actividad[39]- se le califica ahora como “ocasional” lo que tampoco es nuevo ya que tiene que ver con el carácter coyuntural de la circunstancia, y es lo que posibilita contratar temporalmente, para evitar recurrir a personal que posteriormente ya no sea preciso. Se trata de que sea necesario un refuerzo ocasional, momentáneo o secuencial. Por lo demás, lo que antes eran la acumulación de tareas o el exceso de pedidos no eran más que ejemplos de posibles circunstancias del mercado, por lo que nada cambia en el precepto su eliminación.

No obstante, si ha habido una cuestión recurrente en los conflictos judiciales durante estos años ha sido la ardua tarea de la distinción entre el contrato eventual y el contrato de trabajadores fijos discontinuos: muchos contratos eventuales y contratos para obra o servicio determinado se han utilizado para eludir la contratación de trabajadores fijos discontinuos, aprovechando que esta figura sería lícita para ocupar temporales en empresas que, en ciertas épocas del año, tienen picos de trabajo o picos de producción. Para distinguir mejor ambas figuras el actual art. 15º alude a que las circunstancias de la producción han de ser “imprevisibles” y, además, a lo anterior se añade que se excluye la posibilidad del uso del contrato eventual en los supuestos regulados en el actual art. 16º TRET. Así, el contrato eventual PCP no puede usarse para la realización de trabajos de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Esta descripción del objeto del contrato por tiempo indefinido fijo discontinuo es, hoy, muy completa y recoge la abundante doctrina judicial que, a este respecto, han ido construyendo los Tribunales. Lo esencial es, pues, que se precise contar con personal cada cierto tiempo, de forma permanente, por lo que la reiteración, año tras año, de la contratación eventual, en fechas ciertas o inciertas, presupone que la contratación válida ha de ser la contratación fija discontinua, y no la eventual. Pero sí cabría contratar eventuales coincidiendo con una determinada campaña o en determinadas fechas del año.

A pesar de ello, asignar el número de empleados exactos en cada campaña puede no ser tarea fácil y la adecuación de una plantilla de fijos discontinuos estable y de magnitud suficiente para solventar las tareas consideradas normales y permanentes puede no tener números absolutos, de forma que si bien la campaña por sí misma no posibilita la contratación de temporales sí sería posible que campañas extraordinarias justificaran la necesidad de contar con personal eventual. La estimación de estos aspectos es sumamente compleja y no se puede dar una solución homogénea a todos los conflictos por lo que el análisis de la figura contractual válida en cada caso debe efectuarse a la vista de la totalidad de la plantilla empleada, analizando todos los elementos que intervengan en la decisión empresarial. No basta, por tanto, la aportación de datos incompletos para justificar este contrato que es, por sí mismo, y también durante las campañas, excepcional.

Además y en cualquier caso, el fijo discontinuo nace y no se hace -y no puede atribuirse ese carácter automáticamente por mor de lo dispuesto en el convenio colectivo, diga lo que diga éste[40]; y por supuesto, una vez operada la reiteración de la contratación temporal aparece el indicio del fraude y el fijo discontinuo que nunca lo fue, posteriormente tiene posibilidad de ser reconocido como tal[41] gracias al control judicial y gracias a que el plazo de caducidad para el reconocimiento de esta condición computa desde el momento en que el fijo discontinuo debió ser llamado y no desde que finaliza el último de los contratos temporales suscritos[42]. Por tanto, la norma ahora es más clara pero, además, todo dependerá -como se adelantaba previamente- de que, en cada caso quede probado, atendiendo a una visión de conjunto de la empresa, que los trabajos permanentes se atienden con fijos discontinuos y es posible contratar, junto al personal fijo discontinuo, al personal eventual, si éste obedece a una necesidad de contratación sobrevenida, puntual y no sostenida.

Pero, además, contempla el art. 15º también que pueden ser una circunstancia de la producción “las oscilaciones” que se puedan producir en la actividad normal de la empresa y que igualmente generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, añadiendo a continuación que Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

El Tribunal Supremo ya había autorizado que las vacaciones -o los permisos retribuidos- pudiera tratarse de una causa válida que sirviese para contratar en virtud del contrato eventual por circunstancias de la producción si bien identificando claramente los trabajadores que están de vacaciones o disfrutando de permisos[43], pero este tema ha sido -y parece que seguirá siéndolo- [44]polémico ya que parte de la doctrina científica ha negado que los motivos organizativos de la misma empresa que provocaran un déficit sobrevenido de personal -vacaciones, licencias retribuidas, ajustes de jornada, varias vacantes no cubiertas, reducciones de jornada…- que también pudieran cubrirse- en ocasiones- con contratos de interinidad, pudieran servir para justificar el uso del contrato eventual por circunstancias de la producción[45]. Posiblemente la alusión a las oscilaciones de trabajo sirve para superar ahora este obstáculo y entender que los motivos inherentes al funcionamiento mismo de la empresa sí justificarían acudir al contrato eventual PCP.

Sobre el particular, mi opinión siempre ha sido favorable a que se use el contrato eventual PCP por motivos organizativos intrínsecos a la misma actividad porque la alusión a la causa habilitante de la contratación no es lo que autoriza sin más el uso de este contrato dado que lo relevante es que la circunstancia particular sí genere que aparezca la causa ocasional de necesidad de contar con una persona trabajadora más, lo que no se produciría si, analizando la plantilla en su totalidad, se detecta que la contratación temporal se está usando masivamente porque no existe suficiente personal permanente; en suma, en ese otro caso, ese desajuste de la plantilla no sería temporal, sino permanente[46].

Por eso, lo relevante siempre va a ser, como adelantábamos, que aparezca detallada, junto a la causa habilitante del contrato eventual PCP los detalles claros de las circunstancias concretas que la justifican, lo que obliga a examinar todos los datos precisos de la plantilla completa de la empresa. En cada caso, las circunstancias de la producción que generen incremento de actividad o las oscilaciones que puedan aparecer en la actividad normal de la empresa -incluso si proceden de un déficit de personal que no puedan cubrirse con el contrato de interinidad por sustitución- deben valorarse individualmente, atendiendo a las circunstancias concretas que se han alegado para justificar su existencia en el mismo contrato, y en concordancia con los datos que concurran[47].

Así pues, en el caso del contrato eventual por circunstancias de la producción, una causa habilitante serían las vacaciones de la plantilla, pero habría de atenderse a las circunstancias concretas que concurran. Si ocurre, así, que el personal disponible no es suficiente y que -temporalmente- precisaremos un trabajador más porque -como consecuencia del cambio en el modo de elección de las vacaciones- este año tendremos durante cuatro meses a tres trabajadores de vacaciones podremos contratar eventualmente a un trabajador sólo durante esos cuatro meses. No bastará el recurso -sin más- a las vacaciones del personal para que concurra la causalidad exigida por la norma, y tampoco puede prorrogarse este contrato hasta los 12 meses -aunque el convenio lo permita-. Por eso, por más que la norma diga ahora -art. 15.2º TRET- que las vacaciones son una causa válida del contrato eventual por circunstancias de la producción sólo lo es si la realidad de los hechos permite llegar a la conclusión de que la causa de la temporalidad aquí existe[48].

En estos casos -continúa señalando el art. 15.2º en su tercer párrafo- el contrato de duración determinada no puede tener una duración que supere los seis meses, aunque por convenio colectivo de ámbito sectorial se puede ampliar dicha extensión del contrato hasta un año. A diferencia de la regulación anterior, la duración máxima del contrato eventual se establece ahora con un solo parámetro temporal, de forma que se entiende que esta vinculación ha de ser continuada -a diferencia de la regulación anterior, donde la regulación legal de 6 meses máximo se encuadraba en un marco temporal de referencia de 12 meses y parecía consentir que el contrato fuera interrumpido y continuara posteriormente-. Y muy escasa trascendencia tiene este cambio ya que, en la práctica esto no era habitual.

No obstante, sigue sin comprenderse que un contrato eventual PCP generado por circunstancias ocasionales, imprevisibles y transitorias pueda ampliarse hasta los doce meses, prolongación que ahora puede efectuarse por un convenio colectivo sectorial sea cual sea su ámbito[49], y mantenerse con este carácter durante toda la anualidad. Debiera haberse limitado esta duración máxima, y ello tampoco habría supuesto gran problema ya que muy pocos contratos eventuales llegan a extenderse un año entero. Por lo demás, veremos si este tema es objeto de negociación o no, pero lo más seguro es que sean muy pocos los convenios colectivos que olviden contemplar esta prolongación de este contrato eventual PCP hasta los 12 meses, cuando lo normal debiera haber sido todo lo contrario.

Por lo demás, como ya señalaba el previo art. 15.1.b) ET, sin cambiar ni una coma, sigue diciendo el art. 15.2º ahora que, en caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, éste podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima[50].

3.2. La causa habilitante del contrato eventual PCP “suplementario”: una arriesgada normalización de la temporalidad

Este nuevo motivo que justifica acudir al contrato eventual PCP resulta altamente sorprendente y también altamente problemático en su comprensión y en su distinción respecto al contrato eventual ordinario PCP, figura con la que ha de convivir. Obviamente resulta una regulación ventajosa para cualquier empresa, pues todas ellas van a contar con un mecanismo clave que otorga 90 días de “barra libre” de personal temporal “extra” sin necesidad de que aparezca la imprevisión que caracteriza el contrato eventual PCP, aunque estos contratos sean de muy corta duración.

El art. 15.2º permite formalizar contratos eventuales “suplementarios” entendiendo que aparecen las circunstancias de la producción si hay “situaciones ocasionales y previsibles con duración reducida y delimitada”, que estén identificadas en el contrato y que duren menos de 90 días no continuados. El que se trate de situaciones previsibles ocasiona cierta sorpresa pues introduce una normalización de la temporalidad como circunstancia ordinaria de la empresa durante 3 meses al año. La norma aporta una solución al personal extra que las empresas pudieran necesitar admitiéndolos siempre que, en primer lugar, éstos estén poco tiempo y, además, cuando sus contrataciones estén planificadas.

Se presume que, en este caso y con estas cautelas, estos trabajadores no sustituirían a los trabajadores fijos que la empresa debiera contratar para solventar estas “situaciones ocasionales y previsibles”. Pero estas cautelas no siempre servirán y este contrato eventual PCP “extra” puede ser un nuevo coladero para contratar más temporales de los que hacen falta para atender una expectativa posible de un desajuste de plantilla que puede no llegar a producirse al final, o al menos, durante el tiempo que se plantea.

En la realidad diaria son contratos que también van a tener que quedar controlados pues lo contrario facilita un uso indiscriminado incluso en sectores o actividades en las que estas concretas planificaciones no sean precisas. Y ninguna condición se impone más que estos contratos tengan una duración reducida y delimitada -90 días no continuados- ya que sólo se establece que éstos deben servir para resolver “concretas situaciones” que solamente han de identificarse en el contrato, nada más, pudiendo ser cualesquiera realidades, ya sean razones organizativas internas -intrínseca a la plantilla, vacaciones, licencias retribuidas, cambio de jornada de personal- pero también razones completamente ajenas a ésta -cambio de forma de producción, comportamiento del mercado, rebajas, períodos punta de producción, festividades locales en el caso de la hostelería, nuevos mecanismos de ventas, etc.-.

Así las cosas, 90 días cada año -que deben planificarse el último trimestre del año anterior- pueden cobijar cuantos eventuales “extras” sean precisos para solventar “concretas situaciones”. Piénsese que la planificación de las fechas exactas en las que vaya a hacerse uso de esta “barra libre” puede ser burlada fácilmente dado que se exige que este cronograma se traslade a la representación legal de las personas trabajadoras en el último trimestre de cada año, aunque sin imponer sanción si esta planificación no aparece y no parece que sin un calendario los eventuales “extra” se conviertan en fijos; tampoco habrá traslado posible de tales fechas en los casos de empresas pequeñas y medianas que carecen de tal representación legal. Por lo demás, ¿se podrá contratar personal eventual “extra” este año 2022 ya que estos períodos no se han planificado en 2021 porque no estaba vigente la norma? Si esta planificación no aparece, la barra libre de temporales resulta mucho más flexible y fácil de usar, por lo que los convenios colectivos deberían atajar y restringir más esta figura, ajustándola -sin extender la causa habilitante del contrato- hacia las situaciones que cada sector precise.

Este contrato ha sido una opción arriesgada y puede convertirse en una fuente de contratación temporal masiva porque, aunque de corta duración pues la mercantil sólo tiene limitados los días que contrata -90 por año-, las grandes empresas pueden usarlo con un número elevado de trabajadores[51]. Además, estos contratos eventuales “extras” durante 90 días pueden superponerse perfectamente a cuantos contratos temporales “ordinarios” se suscriban, coincidan o no aquéllos con fechas punta de actividad, lo que ha de ser tenido en cuenta a la hora de valorar las razones que han sido argumentadas por las empresas y complica el ajuste real de las empresas en lo referido a la posibilidad de intervenir en la magnitud de la plantilla que resulta ser, cada día, necesaria en una empresa.

En cualquier caso, este contrato no debería servir para eludir contratación permanente, algo que no solamente debe ser controlado por la duración exacta de los contratos sino también por la necesidad de hacer constar las exactas circunstancias de la producción que en cada caso, hayan aparecido. Pero lo veamos como lo veamos va a ser una modalidad contractual difícil de verificar y de difícil conjunción con el contrato eventual PCP ordinario y, posiblemente vaya a usarse mucho ya que va a aglutinar aquellos contratos que servían anteriormente para dar cobijo al contrato para obra o servicio delimitado, y de escasa duración temporal dado que los contratos temporales -por motivos evidentes también- por semanas o un mes son los que más se suscriben[52].

Por lo demás, esta figura del contrato eventual PCP parece haber sido rescatada desde el sector del comercio pues aquí existía el denominado “personal complementario” regulado en la Ordenanza de Trabajo para el Comercio aprobada por la Orden de 24 de julio de 1971[53], un personal que se contrataba para trabajar en determinadas épocas del año en las que se intensificaban las operaciones comerciales, aunque en aquella Ordenanza no se podía utilizar sus servicios más de 20 días al año, consecutivos o no.

En 1996[54], el CC Nacional para comercio mayorista regulaba una figura que parece copiar hoy el art. 15.2º, la del “personal complementario”, que se permitía para reforzar la plantilla de trabajadores fijos en momentos en los que se intensificaban las operaciones comerciales, un personal que estaba permitido por un tiempo máximo de tres meses al año, en dos períodos[55]. Ha sido, pues, una figura creada por y para las necesidades concretas del sector comercio, y del sector servicios, el que mayoritariamente mueve estos contratos de escasa duración muy reiterados -precisamente un tipo de contratos cuyo uso masivo e irregular ha sido ahora restringido por diferentes vías, fundamentalmente por el art. 15.5º TRET- y ha sido también más duramente sancionado. En cualquier caso, las empresas que lleven a cabo contratos de duración determinada que tengan una duración inferior a 30 días deben hacer frente a una cotización adicional prevista en el art. 151 del RDL 8/2015, de 30 de octubre.

3.3. El contrato temporal para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo

Este contrato es uno de los dos motivos que posibilita la suscripción válida de un contrato de duración determinada y exige ahora, igual que el contrato eventual PCP que, para que se entienda que concurre la causa justificada de temporalidad, se especifique claramente en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista (art. 15.1º TRET). A tal efecto, el art. 15.3º identifica como la causa habilitante de la contratación temporal la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo y exige que siempre conste en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

Hasta aquí, esta figura no habría sufrido grandes cambios respecto a la regulación previa de la misma contenida en el art. 15.1.c) TRET[56], pero el actual art. 15.3º TRET facilita -como novedad- la coincidencia de la persona sustituida y quien le sustituye un máximo de 15 días pues posibilita que la prestación de servicios puede iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días. Además, se recoge también expresamente que este contrato pueda concertarse para completar la jornada reducida de otra persona trabajadora cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y cuando se especifique el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución -aunque previamente el contrato de interinidad también se podía concertar a tiempo parcial, para esta misma finalidad-.

Y, por último, la ley contempla ya la posibilidad de utilizar el contrato de sustitución para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante un contrato fijo, ya que antes esta figura solamente aparecía -impropiamente- en el RD 2720/1998. Asimismo, igual que se decía antes en el RD 2720/1998, se señala que este contrato no puede tener una duración superior a tres meses y se matiza que este plazo de tres meses puede ser rebajado en convenio colectivo. También aparece otra novedad que consiste en que se establece ahora que, para el control de esta fórmula contractual -masivamente usada en las Administraciones públicas- se prohíbe que pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada esa duración máxima. Para ello va a ser preciso, no obstante, que figure claramente en cada contrato de sustitución por cobertura de puesto vacante el proceso de selección o de promoción al que dicho contrato queda adscrito, lo que tiene que ver con la necesidad de que se haga alusión a las circunstancias concretas que justifican la contratación y su conexión con la duración prevista. En cualquier caso, este plazo de tres meses vuelve a no resultar aplicable a la contratación laboral del sector público dado que, de acuerdo con la DA 4ª del RDL 32/2021, de 28 de diciembre, aquí sí pueden suscribirse contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo -sin atenerse a esos tres meses- pues se posibilitan hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público[57].

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