Algunas implicaciones sobre la subcontratación en la reforma laboral: actualidad del debate
Some implications on subcontracting in the labor reform: current debate
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Profesora interina Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unib. |
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Resumen |
Abstract |
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El objetivo del artículo es actualizar el debate de la regulación de la subcontratación laboral tras la reforma laboral, a través de una valoración crítica de las novedades y desde una perspectiva histórica y sistematizada, tomando prestado un esquema básico que permite leer los cambios en forma de categorías. Para ello, el texto repasa algunos de los problemas más relevantes derivados de la regulación de la subcontratación, y algunas de las propuestas planteadas hasta la fecha, en base a una estructura bicéfala: por un lado, se exponen y valoran los cambios a partir de la intervención de la reforma sobre el nuclear art. 42 ET; y por otro, se clasifican otras intervenciones sobre el ET que afectan de modo más o menos directo sobre la subcontratación, como las modalidades contractuales, los mecanismos de flexibilidad y las novedades entorno a la negociación colectiva. |
The objective of the article is to update the debate on the regulation of labor subcontracting after the Spanish labor reform, through a critical appreciation of the novelties and from a historical and systematized perspective, borrowing a basic scheme that enables reading the changes by categories. To do this, the text reviews some of the most relevant problems inherent to the regulation of subcontracting, and some of the proposals made to date, based on a two-headed structure. On the one hand, the text describes and values the changes from the intervention of the reform on nuclear art.42; and on the other, some other interventions on the Workers’ Statute that affect more or less directly on subcontracting are classified, such as contractual modalities, flexibility mechanisms and novelties around collective bargaining |
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Palabras clave |
Keywords |
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Reforma laboral; subcontratación; flexiguridad |
Labor reform; subcontracting; flexicurity |
Las reivindicaciones de una regulación que ataje la precariedad intrínseca a la subcontratación es ya histórica por parte de sindicatos, laboralistas, personas trabajadoras y profesionales de la justicia, entre otros. Como es sabido, la problemática es bien conocida por el legislativo, ante el que se han planteado propuestas de reforma que, en términos generales, han basculado sobre la intervención sobre algunos contenidos específicos con directa incidencia sobre la subcontratación en el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; en adelante, ET) que ofrecieran soluciones concretas a los numerosos y muy diversos problemas jurídicos que enfrenta la institución. La reforma laboral materializada a través del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha incorporado en este sentido novedades más importantes de lo que aparentan, pero ha desaprovechado la oportunidad de incidir en otros aspectos, frecuentemente ligados a la propia regulación de la subcontratación en términos operativos.
En ese contexto, en los debates sobre la reformulación de la subcontratación en el ordenamiento jurídico español se identifican los mismos niveles o estadios en los que se formula la discusión en términos internacionales. Siguiendo el muy acertado esquema propuesto por Nores Torres1, estos contenidos pueden clasificarse de forma muy sintética en 3 categorías:
En ese orden de cuestiones, los planteamientos que se aglutinan en la primera de las categorías expuestas -aquéllos que transitaban entre el cuestionamiento de la propia legitimidad del recurso y su exquisita restricción-, parecen haber ido debilitándose de forma progresiva. Probablemente el profundo arraigo que ese modelo de producción ha forjado en la realidad socioeconómica más próxima haya tenido que ver, pero lo cierto es que la posibilidad de recurrir a un contrato mercantil por parte de una empresa tiene un fundamento inmediato en el art. 38 de la Constitución Española, lo que ha parecido alejar el debate sobre la legitimidad de la subcontratación laboral de manera sustancial; tal y como ha manifestado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (en adelante, TS) en varias ocasiones2. Asimismo, el cuestionamiento de la legitimidad de la subcontratación está fuertemente condicionada por los designios de la Unión Europea, toda vez que, aun sin una regulación específica, cuenta con normas directamente vinculadas a la materia; entre ellas: la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal; o la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero sobre contratación pública, con referencias especificas a la subcontratación en la administración pública.
En el debate reciente en torno a la segunda de las categorías - la delimitación del supuesto de hecho y definición conceptual-, las propuestas han transitado entre los esfuerzos en la concreción de una definición precisa del término “subcontratación” y las interpretaciones extensivas de las previsiones legales dispuestas en el ordenamiento legal a todos los fenómenos ligados a ella, con las salvedades previstas -como el caso de las concretas previsiones proyectadas para las Empresas de Trabajo Temporal (ETT), que veremos más delante-. De forma más específica, en el plano han sido los términos “contrata” y “subcontrata” presentes en el ET de forma confusa, aleatoria e indeterminada los que frecuentemente han materializado las propuestas de reforma, pero no han sido los únicos. En el mismo sentido se ha reivindicado la delimitación de la “propia actividad” y la valoración de su alcance, léxico del que parte la propia regulación de la subcontratación de obras y servicios en el art. 42 del ET y que ha devenido determinante en la misma aplicación del precepto y el despliegue de sus efectos.
Superada la legitimidad de la subcontratación, acaso con algunas restricciones, y quizás la delimitación del supuesto de hecho a través de la conceptualización del término y su relación la teoría del ciclo productivo, es el establecimiento de las consecuencias jurídicas derivadas de sus usos el tercer gran espacio de las propuestas de regulación en este ámbito. Posiblemente las cuestiones ligadas a la regulación de las condiciones de trabajo de las personas subcontratadas sean las más relevantes en este tercer sumario, tanto en términos cuantitativos como cualitativos: la extensión del principio de igualdad, ampliando así el régimen previsto para las ETT, con la consecuente equiparación de las condiciones laborales aplicables a las personas trabajadoras de la principal; la aplicación del convenio sectorial de la empresa principal; la extensión del convenio sectorial del sector de la actividad efectivamente desarrollada; la aplicación del convenio de empresa, etc.3 Pero también la determinación de la naturaleza y alcance de las facultades empresariales y el régimen de responsabilidades de la empresa principal han ocupado su espacio en los debates en el ámbito de las efectos jurídicos de las prácticas “de externalización”: el reparto de responsabilidades subsidiarias y responsabilidades solidarias en materia salarial y de seguridad social, las medidas en torno a la mejora de la representación de las personas subcontratadas, al derecho de información y a las obligaciones en materia de prevención y salud en el trabajo son algunas de las más mencionadas.
En el orden de ideas expuesto y con ayuda de Rodríguez-Piñero Royo es posible ubicar algunas de las características generales del modelo regulatorio español en el esquema antes propuesto. Ajustando el contenido al patrón identificado en las líneas precedentes, y sin ánimo de ser exhaustivo, se puede decir que tales elementos son:
En el marco previsto, no sorprende que la regulación de la subcontratación laboral en el ordenamiento jurídico español haya sido sostenida por una categórica construcción jurisprudencial, que a menudo ha venido a imponer límites a la externalización y a extender la regulación de sus efectos jurídicos. Probablemente este contexto haya contribuido a convertir la subcontratación laboral en una materia clásica entre iuslaboralistas, y su regulación y efectos, en objeto de un importante trabajo académico, especialmente durante las dos últimas décadas. A ellos se suma este trabajo, con el propósito de definir los términos en que se actualiza el debate en torno a la regulación de la subcontratación en el ordenamiento interno, a través del análisis e implicaciones de las novedades que la reciente reforma laboral ha incorporado en el nuclear art. 42 ET y del examen de algunas de las posibles consecuencias de los cambios operados en otros ámbitos del citado RDL.
La centralidad de la preocupación de la legisladora por la temporalidad en la reforma laboral operada por el RDL 32/2021 admite pocas discusiones, y las críticas a lo limitado de su alcance son también conocidas, pero el análisis de la incidencia de los cambios sobre la subcontratación aporta un resultado “quirúrgico”. Tanto la supresión de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en materia salarial como las renovadas y concentradas modalidades contractuales, prevén efectos más o menos inmediatos en la subcontratación, pero presumiblemente lo harán desde una perspectiva ad intra, afectando al interior de las empresas contratistas más que a la propia dinámica externalizadora de la gran corporación.
Destaca que la recién estrenada norma revele la importante influencia de la subcontratación en la precarización de las relaciones laborales, a través de varias remisiones explicitas e implícitas. La propia Exposición de Motivos señala, entre otras cuestiones, su específica preocupación por las “distorsiones relativas a un posible debilitamiento de las condiciones laborales de las personas trabajadoras a través de la externalización”. Sin embargo, líneas después, el mero título del literal c) del epígrafe III, “Modernización de la contratación y subcontratación de las empresas”4, confirma que la intervención de la norma se orientará hacia la corrección de sus efectos jurídicos y en ningún caso hacia la deslegitimación o limitación de su recurso. Así se opta por “abordar una reforma que impida que se utilice la externalización de servicios, a través de la subcontratación, como mecanismo de reducción de los estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas”, razón por la cual se estima necesaria una “modernización de su regulación que asegure un uso adecuado en los supuestos que mejoran la actividad productiva, al tiempo que lo desincentive en aquellos en que es un mero instrumento de reducción de costes, así como avanzar hacia la equiparación de condiciones de las personas trabajadoras subcontratadas y reforzar la responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas”.
Previsiblemente las demarcaciones de la intervención de la reforma en la subcontratación laboral, hayan estado definidas por el hecho de haya sido un texto fruto de la concertación social5. Quizás por ello, la legitimación del recurso apenas se vea afectada toda vez que se considera mecanismo de “agilidad y flexibilidad (en trabajos especializados, asociados a un proyecto determinado, etc.)”. Así, el consenso social en torno a la urgencia de algunos cambios puede deberse a que, además de incidir en la precariedad laboral, se advierte un uso “como mecanismo de reducción de costes afecta negativamente a la competencia cualitativa entre las empresas”-cuestión sobre la que volveremos más adelante-.
En definitiva, la vinculación de los intereses patronales y la protección de las personas trabajadoras se materializa a través de un pretendido “equilibrio” entre ambos, reflejando las bases de la regulación de la subcontratación laboral en el Estado español, tal y como bien resume la finalidad dispuesta por la propia Exposición de Motivos: “una modernización de su regulación que asegure un uso adecuado en los supuestos que mejoran la actividad productiva, al tiempo que lo desincentive en aquellos en que es un mero instrumento de reducción de costes, así como avanzar hacia la equiparación de condiciones de las personas trabajadoras subcontratadas y reforzar la responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas”.
Con los cimientos expuestos, y a pesar de tratarse quizás, como se ha señalado, del precepto más frecuentemente llamado a ser revisado, el Real Decreto-ley 32/2021 ha intervenido en el nuclear art. 42 ET para añadir un apartado, el 42.6. Lo ha hecho para establecer que el convenio colectivo de aplicación de la contrata o subcontrata, será el del sector de actividad desarrollada en éstas, “con independencia de su objeto social o forma jurídica”, salvo: a) que exista otro convenio sectorial aplicable; o b) que la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio “propio”, aunque con las limitaciones establecidas por el art. 84. Pese a tratarse de una cambio aparentemente mínimo, convenimos con Baylos Grau en la especial importancia de esta a priori “limitada” intervención, dada la centralidad de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales y la incidencia y posibilidades que esta ofrece en materia retributiva6.
La modificación del art. 42.6 ET ha de entenderse al albur del nuevo art. 84.2, sobre la concurrencia entre convenios colectivos. Conviene recordar el devastador efecto que el establecimiento de la prioridad aplicativa del convenio de empresa tuvo sobre el de sector instituido en la reforma laboral del 2012. El juego de los anteriores arts. 42 y 84 ET permitió que las empresas sin implantación sindical estable negociaran dudosos convenios colectivos de empresa con determinados sujetos legitimados, que devaluaban las condiciones de trabajo y especialmente el salario. Considerando la mayoritaria participación de pymes en el tejido empresarial del Estado español, no fueron pocas las personas que pronosticaron tanto la incidencia que la medida tendría, como el contexto y sujetos en los que esas negociaciones sobre salarios se llevarían a cabo7. En palabras de Mercader Uguina, “la realidad y el uso desviado de la regla de prioridad aplicativa del convenio de empresa han contribuido a devaluar aún más, si cabe, la deteriorada imagen del art. 84.2 ET, por cuanto la misma ha servido para desarrollar huidas estratégicas del marco sectorial a través de la creación tanto de unidades de negociación «oportunistas» como por la intervención de sujetos «sospechosos»”8. El mismo autor explica que la estrategia se basó en crear “unidades artificiales de negociación” dando lugar a un nutrido número de convenios colectivos en centros de trabajo que, con menos de 10 trabajadores -incluso 6 o 7- difícilmente justificaban un convenio propio9. La “sospecha” viene así del predominio de las y los delegados no afiliados como sujetos firmante, generando así problemas de legitimación y falta de garantías en la genuina representación de las personas10.
Como cabría esperarse, en definitiva, en la práctica y bajo una óptica ventajista, los convenios de empresa pasaron a emplearse como sustitutos de los mecanismos de flexibilidad interna previstos en el ordenamiento jurídico para afrontar situaciones coyunturales , y “más que crear una unidad de negociación nueva, se comportaban como un sucedáneo de la inaplicación o el descuelgue”11. Además, el hecho de que la reforma del art. 84.2 del 2012 se introdujera sin previsión transitoria alguna que incluyera alguna suerte de salvedad o periodo de adaptación, generó la ineficacia automática de los contenidos retributivos de los convenios negociados en base al art. 83.2 y la proliferación de empresas multiservicio que de facto, estaban “funcionando como ETT sin serlo -eludiendo la aplicación de la Directiva 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008-”, lo que “no sólo afecta negativamente a las personas trabajadoras, sino también a muchas empresas, que se ven afectadas por una situación de competencia desleal; se trata de aquellas que no recurren a la externalización de parcelas de sus procesos productivos, así como, en general, las que carecen de convenios propios más ventajosos que los de sector”12; el hecho de que tras la reforma del 2012, el salario medio pactado en los convenios colectivos de empresa o grupos de empresas que firman su primer acuerdo de esta clase sea sustancialmente inferior viene a demostrar que han servido “para que se generen nuevos acuerdos en empresas para competir por medio de salarios más bajos”13.
En ese sentido, la supresión de la letra a) del art. 84 ET, articulada por la reforma laboral, referente a la prevalencia del convenio de empresa en el ámbito del salario, es quizás la clave o una de las claves fundamentales de esta nueva reforma cara a la limitación de los efectos precarizadores de la subcontratación por varias razones; entre ellas: enfrenta el modelo de competitividad entre contratas basado en la precariedad, evita que la ventaja competitiva se fundamente en la devaluación salarial sin límites14, y recupera -al menos en parte- la naturaleza de la prioridad aplicativa del convenio de empresa perversamente expresada por otro lado en la Exposición de Motivos de la reforma laboral del 2012: la adecuación de las condiciones laborales a la realidad más cercana de las empresas y de sus trabajadores.
La norma sigue vigente por tanto en materias tan significativas como el abono o la compensación de las horas extraordinarias, el régimen y retribución específica del trabajo a turnos, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, la planificación anual de las vacaciones, y la adaptación del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras y de los aspectos de las modalidades de contratación (art.84.2 ET). Se trata de contenidos atribuidos por la ley vigente que son también susceptibles de ser empleadas como herramientas que generan precariedad; dicho con Morales Ortega, “esa preferencia del convenio sectorial, de forma muy simplista, se reduce a salario, retribuciones y jornada; desatendiendo otras series de aspectos -no siempre salvados por otros preceptos estatutarios- de gran significación o que no, necesariamente, forman parte de esa necesaria adaptación al nivel de empresa”15. Con todo, no es de extrañar que exista cierto consenso entre los analistas al manifestar que “es más lo que se conserva que lo que se pierde”16.
Pese a su evidente finalidad protectora, la redacción del nuevo art. 42.6 entraña cierta complejidad. Se articula sobre una regla general y tres salvedades, o visto de otro modo, sobre las tres reglas representadas por Rojo Torrecilla17, y una cuarta que cabría añadir pese a no hallarse en el citado artículo:
Como señala Beltrán de Heredia, a lo sumo, la regla parece estar dirigida a las empresas contratistas sin convenio colectivo de empresa y en especial, debido a su afectación cuantitativa, a las empresas multiservicios, cuya identificación del convenio colectivo aplicable es especialmente compleja cuando carecen de uno propio. La nueva norma adopta así una de las soluciones aportadas por los tribunales (STS 11 de junio 2020), imponiéndose al criterio que optaba por aplicar el convenio colectivo del sector de actividad dominante en la empresa multiservicios (STS 17 marzo 2015) y a la mera exención de la obligación de aplicar el convenio de la empresa principal (STS 11 de noviembre de 2021)18. Sin embargo, al margen de tratarse de una buena solución a efectos garantistas, la previsión plantea varios dilemas:
Esta nueva redacción ha inspirado el recuerdo de las reivindicaciones históricas en torno a la regulación de la subcontratación, a veces a través del repaso al contenido y propuestas que han venido trabajándose los últimos años24. A grandes rasgos, en los trabajos previos se han planteado eventuales restricciones a la externalización de las empresas, delimitación y alcance de la regulación de la subcontratación supeditada a la “propia actividad” -a menudo acompañada de la definición de esta última-, y destacadamente la disposición de medidas hacia la equiparación de condiciones entre las personas trabajadoras subcontratadas y de la empresa principal; en ese sentido, parece que no ha sido hasta el establecimiento de la mesa de diálogo social cuando se han proyectado los términos de la perseguida igualdad por la vía sectorial. Más extensamente, Rodríguez Piñero25 identifica en la mesa contenidos que plantean la ampliación de obligaciones de información, aportaciones a las definiciones de los conceptos básicos y limitaciones al uso de los contratos de obra o servicio, pero esencialmente, puede decirse que los objetivos de las propuestas han pivotado en torno a tres ejes: mejorar la calidad del empleo de las personas subcontratadas a través de la extensión del principio de igualdad con respecto a las personas que trabajan en la empresa principal; dotar de seguridad jurídica a la propia regulación de la subcontratación, en línea con las llamadas al orden efectuadas por los tribunales, mediante la adopción de las propuestas doctrinales entorno a la clarificación de los aspectos de más dudosa calificación (tales como contrata, subcontrata, cesión ilegal o eventuales delimitaciones del concepto de “propia actividad”); y como se ha dicho, evitar la “competencia desleal” de las empresas basada en la precariedad laboral26.
Las oportunidades descritas, reflejan bien las carencias más evidentes de esta nueva regulación. Por un lado, no implanta limitaciones a la subcontratación de carácter cuantitativo ni cualitativo: no efectúa restricción alguna a la subcontratación en cadena y/o red -como sucede en la ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción-, ni aprovecha para describir los supuestos en los que cabría o no recurrir a la externalización. Por otro lado, no extiende el principio de igualdad y no logra establecer la plena equiparación de condiciones laborales entre trabajadoras que desarrollan la misma actividad en la empresa -no extiende, como se había planteado, el régimen de las ETT en materia laboral a otros métodos de subcontratación-. La reforma, tampoco efectúa cambios en cuanto a la extensión y/o naturaleza de la responsabilidad: ni añade disposiciones en materia de prevención de riesgos laborales, ni identifica nuevas obligaciones de información, ni altera el régimen de responsabilidades en supuestos de cesión ilegal (art.43 ET), ni amplia el alcance de las obligaciones subrogatorias en supuestos de sucesión de empresas (art.44 ET). De igual modo, se echa en falta la revisión de la noción de “salario” en términos de extensión de la responsabilidad (solidaria) en la relación empresa principal-contrata27.
El texto, no clarifica las calificaciones tradicionalmente conflictivas, ni soluciona los problemas de interpretación jurídica derivados de su literal, ni adopta criterios doctrinales para llevarlo a cabo. El brillante esfuerzo compilador de jurisprudencia y doctrina en materia de subcontratación en el Estado español elaborado Ignasi Beltrán de Heredia es fundamental a la hora de dimensionar la importancia de algunas de las carencias que a continuación sintéticamente se analizan28:
Es importante recordar que el ET ya ha sido recientemente intervenido y lo ha hecho, además, en materia de subcontratación a través del Real Decreto-ley 9/2021, la denominada “Ley Rider”. Esta ley, fue la respuesta institucional al empleo de la figura del “falso autónomo” como forma de eludir las obligaciones laborales y de seguridad social por parte de la empresa, y su objetivo viene a refrendar los términos de la STS de 23 de septiembre de 2020, después de una ardua batalla en los tribunales de todo el Estado46: la declaración de laboralidad de las personas que prestan servicios a las empresas de reparto a través de plataformas digitales47.
No obstante, los cambios articulados a través de la Disposición Adicional 23 ET no terminaron de satisfacer las expectativas de buena parte de las trabajadoras y organizaciones afines a la defensa de la laboralidad y generó serias dudas entre los expertos en materia procesal. En síntesis, la ley presume la inclusión en el ámbito jurídico laboral de las personas trabajadoras cuando se trate del desempeño de una actividad de reparto o distribución “de cualquier producto de consumo o mercancía” en la que la empresa ejerza facultades de “organización, dirección y control”, sea “de forma directa, indirecta o implícita” a través de una plataforma digital y un algoritmo que gestione el servicio o las condiciones de trabajo bajo las que se desarrolla el servicio. Desde un punto de vista crítico, algunas de sus características principales son las siguientes:
Que no atajara el problema específico del mercado de subalquiler de las cuentas habilitantes para la prestación del servicio en la plataforma digital, la ausencia de contenido en materia transitoria y medidas adicionales de protección de empleo ante la consecuentemente probable reestructuración empresarial, o el silencio en torno a una eventual inclusión de medidas garantistas para las trabajadoras ante los abusos acontecidos51, fueron otros de los aspectos subrayados por las voces más críticas. Sin embargo, lo cierto es que podemos decir que la Ley Rider de la medida que más decididamente trató de poner coto a un modelo de producción deslaboralizado -al menos hasta el momento-, obstaculizando que el recurso a la digitalización sirva para vestir de “independientes” a trabajadoras que en la práctica están muy lejos de serlo. La última intervención sobre el ET será por tanto la segunda en apenas unos meses. Son tres los contenidos que, a grandes rasgos pueden agruparse en ella atención a su incidencia en la externalización: la intervención en materia de negociación colectiva, la limitación de las modalidades contractuales y los mecanismos de flexibilidad interna (ERTE y sistema RED).
Uno de los factores que han venido alimentando la generalización del recurso a la subcontratación y emergencia de sujetos productivos de naturaleza contratista, han tenido que ver con la progresiva ampliación del espacio contractual de carácter temporal. La articulación en cadena de contratos por obra o servicio y la vinculación de su duración a la de la contrata, en la práctica ha dotado hasta hace bien poco, de una facultad operativa similar a las ETT a las contratas y subcontratas al uso. Particularmente en el caso de las empresas multiservicio, han sido muchas las voces que han advertido que su vertiginoso desarrollo haya sido probablemente debido a que el recurso a otras contratas se haya convertido en una opción más atractiva que las ETT: dado que no están sujetas a los requisitos, obligaciones y políticas de corresponsabilidad -entre otros, en materia salarial- de éstas, aportan a la empresa principal una “seguridad” y “agilidad” mayor que las anteriores; al menos hasta la STS 29 de diciembre de 2020 (rec.240/2018), que supuso un cambio radical en las dinámicas subcontratadoras, al poner fin a la doctrina que amparaba a la posibilidad de establecer un contrato de este tipo - por obra y servicio- vinculado al fin de la contrata. El contexto descrito es crucial para la valoración de las modificaciones del RDL 32/2021 en el ámbito de modalidades contractuales. Con el objetivo de la lucha contra la temporalidad expresado en su Exposición de Motivos, la reforma realiza dos grandes transformaciones: reduce a dos los contratos temporales posibles, y unifica y redefine los contratos fijos-discontinuos. En ambos espacios, la presencia de la subcontratación es transcendental, con mención expresa al caso en varias ocasiones, como veremos a continuación.
En síntesis, el nuevo contrato temporal por causas de la producción, impide su invocación causal con ocasión de contratas, subcontratas o concesiones administrativas per se al establecer que no pueda “identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa” (art.15 ET) respetando lo dispuesto en la mencionada STS 1137/2020, de 29 de diciembre, pero lo hace “sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”. Las empresas contratistas pueden por tanto, a través de este último literal, acogerse al contrato de duración determinada por circunstancias de la producción cuando: a) enfrenten un “desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”, de forma imprevisible o debido a las oscilaciones -incluyendo entre éstas las vacaciones-“aun tratándose de la actividad normal de la empresa” y siempre que no encuentren acomodo en los supuestos incluidos en el artículo 16.1 para los trabajos de ejecución intermitente del nuevo contrato fijo-discontinuo; y b) deban afrontar situaciones ocasionales y previsibles de duración reducida y delimitada (art.15.2 ET).
Esta nueva regla despierta algunas dudas importantes. En el caso que nos ocupa, las más destacables son quizás las planteadas en el territorio de la delimitación conceptual. Junto a la indefinición del términos “actividad normal y habitual”, se forjan las dudas en torno al encaje de los conceptos de “previsibilidad” e “imprevisibilidad” en el marco de contratas y subcontratas; en ese sentido, dado que “es probable que “todas” las contratas sean, en un primer momento, “imprevisibles” o, si se prefiere, “inciertas”, -pues puede desconocerse si la empresa cliente o la administración acabará formalizándolas o no”52-, resulta muy interesante el recurso al binomio “recurrente-esporádico” ofrecido por Beltrán de Heredia, como propuesta para un intento de delimitación de estas modalidades53. Otra de las cuestiones tiene que ver con la consideración de las vacaciones anuales como parte de las “oscilaciones” que permiten la celebración de un contrato por circunstancias de la producción. Recordando que la celebración de un contrato eventual a estos efectos quedó anulada por el TS54, la pregunta que surge es si no estará esta posibilidad confirmando un espacio de precariedad también para las contratas y subcontratas -a saber, además de hacerlo para la empresa principal-, toda vez que la empresa principal así lo requiera por este motivo.
Por último, tampoco resulta irrelevante la imprecisión de los términos en los que han de considerarse los límites temporales ajustadas a uno y otro caso. Las duraciones de 6 meses prorrogable a 12 para los casos en que concurran causas “imprevisibles” y 90 días no continuos para los casos previsibles, ocasionales y de duración reducida y delimitada no clarifican, por ejemplo, si computan a los mismos efectos los contratos a tiempo completo o parcial, o si existe o existirá en alguna previsión de desarrollo, algún límite en cuanto al número de contratos que es posible realizar en los plazos previstos.
En lo que al nuevo contrato fijo-discontinuo regulado en el art. 16 ET refiere, se intuye asimismo decisivo para las personas que efectúan su trabajo en régimen de subcontratación. En suma, esta modalidad unifica las dos modalidades anteriores (fijos-discontinuos y fijos-periódicos) al estimar que lo relevante es la intermitencia de la actividad ejecutada, al margen de que esa intermitencia venga dada por razones vinculadas a la propia naturaleza de la labor (como es el caso de las actividades “de temporada”) o por razones organizativas determinadas por la propia empresa, sean estas razones derivadas o no de oscilaciones del mercado. La referencia a la concertación del contrato fijo-discontinuo para la realización de trabajos que “ siendo de prestación intermitente, tengan periodos ciertos, determinados o indeterminados” convierte esta fórmula contractual de forma casi automática en el medio de articulación de plantillas estables en el seno de los contratas; destaca la remisión expresa a la cuestión que el art. 16 hace sobre “el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa”; y al respecto, el art 16.4: “en estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses”. Lo anterior viene a confirmarse por la autorización expresa que el art. 16.1 ET otorga tanto a la administración pública como a las ETTs para celebrar un contrato fijo-discontinuo55, por otro lado, una posibilidad otrora descartada por obra del TS56.
A ese respecto, dos importantes observaciones extraídas del análisis de Goerlich Peset: 1. Se intercepta la sustitución del adjetivo “intermitente” empleado para esta modalidad, por el de “previsible”; y 2. A efectos de subcontratación, resulta redundante la concurrencia de esta “previsibilidad” dentro de la “ actividad ordinaria de la empresa”, por lo que parece identificarse una específica remisión al art.15 ET cuando en el marco de una contrata se produzca una encargo extraordinario57.
De este modo, se puede decir que la fórmula de la contratación fija-discontinua de este RDL pretende articular una suerte de trasvase de la bolsa de empleo temporal de los antiguos contratos de obra y servicio hacia el empleo indefinido. Como acierta el mismo autor, “No (sic) hace falta ser un lince para advertir que la inclusión en el marco del contrato fijo-discontinuo de la variabilidad de la demanda para las empresas cuyo objeto principal es la prestación de servicios a otras empresas se relaciona con el cierre por acción de la STS 1137/2020, 29 diciembre” 58 - recordemos, sobre la imposibilidad de vincular la duración del contrato a la de la contrata-; así, parece que este nuevo contrato fijo-discontinuo viene a cubrir los espacios anteriormente satisfechos a través de modalidades temporales otrora declaradas ilícitas por la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de obra o servicio vinculado a contrata, ofreciendo una “«válvula de escape» que compensa algunas de los márgenes de flexibilidad empresarial que la reforma ha sacrificado”59, esencialmente vía art. 15 ET sobre los contratos de duración determinada. A estos efectos, es significativo que la persona legisladora prevea expresamente el empleo de esta modalidad contractual también para las ETT y la administración pública.
En términos generales, parece obvio que se trata de un cambio que ofrece a las personas trabajadoras mayor estabilidad que los contratos temporales, pero conviene ser cuidadosos en las valoraciones al respecto, dado que, en términos cualitativos aún queda lejos de los términos de los contratos indefinidos ordinarios a tiempo completo y, en términos cuantitativos, puede ubicarnos en un escenario perverso “consistente en reducir artificialmente la tasa de temporalidad a costa de un personal indefinido que, al final, se vería abocado a un despido” 60.
Quizás la mayor aportación a un posible nuevo auge de la subcontratación sea la efectiva recuperación, en la práctica, de varias posibilidades anuladas por el Supremo -mencionadas anteriormente- : la contrata “imprevisible” o “previsible con una duración reducida y delimitada” como “causa” para formalizar una contrato de duración determinada en el marco de una contrata, la posibilidad de recurrir a un contrato por causas dela producción para cubrir vacaciones y la posibilidad de formalizar un contrato fijo-discontinuo en una ETT para prestar servicios a terceras empresas. Por lo demás, la expectación se abre camino en al menos dos áreas: el desarrollo que los contratos fijos-discontinuos vivirán en el seno de las ETT, previsiblemente al alza, entre otros, al suponer de partida el ahorro de las indemnizaciones y cotizaciones ligadas al contrato eventual; y la pervivencia de la doctrina que navega entre la consideración del tiempo efectivo de trabajo o la totalidad de los periodos - al margen del tiempo “activo”- , a la hora de efectuar los cálculos de complementos salariales, antigüedad o indemnización por despido en los contratos fijos-discontinuos61… ¿Forzará un eventual incremento sustancial de estos contratos algún cambio de tendencia que busque intensificar la responsabilidad patronal? Lo que parece evidente, es que algunos de los cambios operados en materia contractual poseen para la subcontratación laboral las potencialidades de un “traje a medida”.
La experiencia y los resultados volcados por el recurso de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) durante la gestión de la crisis generada por la COVID-19, han terminado por materializar su institucionalización en el RD Ley 32/2022. Así, el ERTE se erige en instrumento por excelencia para afrontar crisis de calado, dotando a las empresas de la flexibilidad necesaria y protegiendo el empleo al mismo tiempo.
Sin ser este el espacio para una descripción minuciosa del nuevo régimen de los ERTE, es posible una lectura de las novedades en este ámbito en relación a su incidencia sobre el modelo de producción descentralizado. El actual ET distingue entre dos modalidades de ERTE: la “tradicional”, cuya operatividad entraría en juego en escenarios de crisis económica general y tendría una duración máxima de un año (art.47. Reducción de jornada o suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor); y una más novedosa, articulada a través de la creación del sistema RED de regulación temporal de empleo, dirigida a dar cobertura a necesidades de carácter cíclico o sectorial ante eventuales crisis o urgencias de restructuración y formación profesional (art.47 bis. Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo). Las diferencias más visibles son la extensión del ámbito de aplicación de cada una de las modalidades, general para el primero y sectorial o cíclica, para el segundo; y la naturaleza de sus causas, que revisten carácter temporal en el caso de los ERTES tradicionales, pero pueden tener carácter permanente en el casos del sistema RED62.
En el actual régimen normativo regido para los ERTE en sus dos vertientes, los límites básicos vinculados a la subcontratación tienen una complexión bidireccional: desde la óptica organizativa, se establece la prohibición (con excepciones justificadas) de efectuar nuevas externalizaciones de la actividad durante la activación del ERTE o del sistema RED; y desde la perspectiva de las personas trabajadoras, a través de la extensión de las prestaciones sociales derivadas de la activación del instrumento -el 70 % de la base reguladora- a los socios de cooperativas de trabajo asociado y de la declaración de incompatibilidad con la realización de trabajos en régimen de autónomos, figuras ambas estrechamente ligadas a la prestación de servicios auxiliares.
En términos generales, se trata de medidas articuladas desde la harto mentada flexiseguridad o flexiguridad63. En esencia, se trata de medidas a las que las empresas pueden acogerse para ajustar sus plantillas en situaciones adversas y de reestructuración sectorial, “al tiempo que se asiste a las personas trabajadoras afectadas con prestaciones sociales y se cubren sus necesidades de recualificación y transición profesional”64. Ante el impulso a la contratación indefinida efectuada por la reforma laboral, estos mecanismos, parecen elevar un grado más la flexibilidad otrora ofrecida por la obsesiva contratación temporal, pero prevén generar importantes efectos para la subcontratación.
Para empezar, en la medida en que ambos mecanismos -ERTE tradicional y Mecanismo RED, en sus dos vertientes, cíclica y sectorial- pretenden la configuración de una alternativa a los despidos, representan una garantía de estabilidad importante para las empresas contratistas, naturalmente más expuestas a las oscilaciones del mercado. Sin embargo, es el nuevo mecanismo RED el que posee especial relevancia en el ámbito de la subcontratación. A la luz de la “especialización” como discurso promotor del recurso a la subcontratación para la obtención de un servicio, la probabilidad de recurrir a él ante eventuales procesos de reconversión industrial o necesidades de reciclaje profesional cobra especial importancia en el terreno sectorial. Además, las políticas formativas que el mecanismo lleva aparejadas, pueden permitir la adaptación de las personas trabajadoras a nuevas actividades, en nuevos sectores y en nuevas empresas65, ventaja especialmente relevante en el caso de contratas servicios integrales.
Merece la pena detenernos en el primer apartado de la DA 41ª de la LGSS, que prohíbe la posibilidad de “percibir, de forma simultánea, prestaciones derivadas de dos o más Mecanismos RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo”. Convenimos con Gimeno Díaz de Atauri que “Esta (sic) prohibición, atendiendo a su tenor literal, no impide que una persona pluriempleada perciba dos prestaciones de esta clase si sus empleadoras son ambas empresas dentro del ámbito de aplicación del mismo mecanismo RED (por ser del mismo sector o por estar afectadas por la misma coyuntura cíclica)”66, pero la duda que planteamos es si, a la luz de su afectación sectorial, no cabría la posibilidad de estar en términos formativos, ante una sola prestación. Es decir, siendo las dificultades iguales en las dos -o más- empresas, por tratarse del mismo sector afectado ¿no se plantea entonces la necesidad de una sola formación y por tanto una especie de “incompatibilidad sobrevenida”? .
Otra de las dudas, seguramente solventada por el paso del tiempo, tiene que ver con la vulnerabilidad del mecanismo RED, toda vez que depende de una activación de carácter “político” y por tanto, sujeta a eventuales perversiones derivadas de un uso instrumental del mismo67.
Como se ha visto, ha sido el ámbito de la negociación colectiva el elegido por el legislador de la última reforma laboral para intervenir en la subcontratación laboral, vía art, 42.6 ET y art.84.2 sobre concurrencia de convenios colectivos. La supresión de la letra a) del art.84 ET, referente a la prevalencia del convenio de empresa en materia salarial, ha sido el elemento fundamental en un contexto de lucha contra la precariedad laboral en el ámbito de la externalización. Como punto de partida, merece recordarse el cuasi-automático resentimiento que supone para la negociación colectiva la propia descentralización productiva. Es conocido que en términos generales la negociación colectiva queda minada por la subcontratación al suponer la fragmentación y ruptura de la unidad del estatuto jurídico de las personas trabajadoras en el ciclo productivo de una empresa, pero también debido a otros elementos: reduce las unidades de negociación colectiva tradicionales al suponer una disminución cuantitativa de la plantilla de las empresas principales; arrastra los condicionantes ligados a la debilidad de las empresas periféricas; genera una “diáspora convencional” que enmaraña la aplicación de los convenios colectivos vigentes y los contenidos negociales de los potenciales68.
Así, es importante significar desde la óptica de los efectos la actual reforma en la subcontratación laboral, la recuperación de la ultraactividad indefinida de los convenios colectivos, vía art. 86.3 y 86.4 ET. La desaparición de la regulación de 2012, por la que, transcurrido un año desde la denuncia sin acuerdo o laudo arbitral, el convenio colectivo perdía su vigencia en favor del convenio de ámbito superior, añadía una importante inseguridad jurídica a aquellos casos en los que éste tenía dificultades de identificación (por propia inexistencia, o por pluralidad de convenios de ámbito superior susceptibles de aplicación)69, como era el caso de las contratas de determinados sectores o de prestación de servicios integrales70. Así, la eliminación de la ultraactividad de los convenios, además de tener como efecto potencial la alteración del equilibrio de fuerzas en la empresa, toda vez que una de las partes -la patronal- se beneficiaba de las impuestas nuevas condiciones71, tenía un doble efecto para la subcontratación: por un lado, favorecía las condiciones para el adelgazamiento de la empresa y el incremento de la externalización, en tanto que la carencia de una regulación adecuada - por ejemplo, a través de la inaplicación del convenio colectivo o modificación sustancial de las condiciones de trabajo- impedía que el trabajador optara por la extinción indemnizada de su contrato ante la alteración de las condiciones de trabajo, viéndose así forzado quizás a una renuncia “gratuita” para beneficio de la empresa principal; y por otro lado, los problemas de doble escala salarial -en base a las diferencias que podrían darse entre las personas trabajadoras recién incorporadas y aquellas que se hubieran beneficiado de la contractualización de sus condiciones-, podrían suponer una nueva “brecha” en los dilemas entorno a la identificación de clase entre trabajadoras dela misma empresa que dificultara la acción colectiva. Probablemente, los hechos descritos estuvieran entre las causas de la irrupción y el acelerado desarrollo de las Empresas Multiservicios y de la subcontratación; así, no es de extrañar que algunas personas compañeras de disciplina celebraran especialmente la recuperación de la ultraactividad ilimitada como “una verdadera derogación de la reforma laboral del año 2012”72.
Además de lo anterior, la reforma ha ampliado el campo de juego de la subcontratación en la negociación colectiva de forma más o menos directa. Partiendo del lugar otorgado al fenómeno en los nuevos contratos fijos-discontinuos, los espacios reservados a la negociación colectiva ofrecerán casi con toda seguridad importantes novedades en el desenvolvimiento de la subcontratación. Al imperativo de establecer el régimen de llamada en los citados contratos (art.16.3 ET), las novedades del texto legal facultan a la negociación colectiva -y, en su defecto, en su caso, al acuerdo de empresa- para establecer un plazo máximo de inactividad entre subcontratas -3 meses en defecto de acuerdo- (art.16.4 ET), crear una bolsa de empleo sectorial que promueva la formación y mejora de empleabilidad (art.16.5 ET, primer párrafo), definan los términos de eventuales contratos a tiempo parcial -“cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen”-, obligan a elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo (ambos en art.16.5 ET, párrafo segundo),fijar un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento (ambas en art.16.5 ET in fine), y establecer los procedimientos para la conversión de contratos fijos-discontinuos en fijos ordinarios (art.16.7 ET). De forma añadida, merece la pena anotar las observaciones en torno al papel de la negociación colectiva en el caso de pérdidas de contratas y concesiones, con soluciones que exploran las posibilidades de continuidad del contrato fijo-discontinuo en la contrata de origen, a la espera de la recolocación, o pasar a la nueva contratista73.
Con estos mimbres, la negociación colectiva como instrumento regulador de los efectos de la subcontratación laboral en el Estado español, ha de leerse al calor de la legitimidad de la contratación y subcontratación como manifestación del derecho constitucional a la libertad de empresa -art.38 CE-, su confirmación vía art. 42 y 43 ET, y la institucionalización y autonomía jurídica y funcional que otorga el propio sistema de relaciones laborales a las diferentes técnicas y figuras que la materializan. Los espacios que el ordenamiento jurídico español parece otorgar a la negociación colectiva son pues bien limitados, o dicho de otra forma, la licitud de la que dota el ordenamiento jurídico español al recurso a la subcontratación como técnica de organización de la producción, y el reconocimiento de diversos cauces para su materialización, invoca al papel de la negociación colectiva cómo técnica de regulación de sus efectos jurídicos, no dejando aparente espacio ni al cuestionamiento de la legitimidad de la subcontratación, ni a posibles delimitaciones conceptuales y/o limitaciones de naturaleza o alcance. Así, con los límites de la cesión ilegal de trabajadores prevista en el art. 43 ET. El legislativo circunscribe el contenido de los convenios colectivos únicamente al ámbito de la fijación garantías y cautelas destinadas a un uso perverso del instrumento que damnifique los derechos de las personas subcontratadas.
A pesar de que, como se ha dicho, el grueso de la regulación de las instituciones sobre las que descansa la subcontratación laboral esté constituido por preceptos de derecho necesario absoluto, siendo por tanto las posibilidades de intervención de la negociación colectiva muy exiguas, son reseñables al menos dos matices. En el caso de las contratas y subcontratas, el bloque de garantías en materia de información (arts. 42.3 ET y ss.) son como preceptos de derecho necesario relativo, también susceptibles de ser mejorados por medio de la acción de la negociación colectiva en cualquiera de sus ámbitos, ampliando los derechos a otros sujetos, y el contenido de la información que el empresario está obligado a facilitar, o mejorando la eficacia de los procesos informativos en la empresa. Por otro lado, en el caso de la Ley 14/1994, de 1 de junio, que regula las ETT, el art. 16 contiene un precepto de derecho necesario relativo en relación a las obligaciones de información preventiva de la empresa usuaria a favor de los trabajadores vinculados por un contrato de puesta a disposición.
Sin embargo, parece que, en la práctica, la negociación colectiva a menudo ha interpretado la coyuntura regulacional descrita en términos más amplios. En un interesante análisis del tema en el sector del metal, Sanguineti clasificaba 4 grupos de cláusulas de incidencia en la descentralización productiva74, que podrían ser comprimidas en dos grandes bloques: cláusulas dirigidas a restringir el recurso a la subcontratación como medio de organización de la producción y clausulas sobre las condiciones de trabajo de las personas subcontratadas. En un estudio dirigido por Francisco Pérez de los Cobos y coordinado por Raquel Aguilera Izquierdo para la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos75, se ilustra muy bien este escenario. El trabajo extrae sus conclusiones a través del análisis pormenorizado de numerosos convenios colectivos de diversos ámbitos, en el que se identifican asimismo, convenios colectivos con contenidos declaratorios, que se limitan a recomendar que se evite el recurso a técnicas de descentralización productiva; más frecuentemente, cláusulas que tratan de confinar el espacio de actuación de fórmulas subcontratadoras, determinando los supuestos, actividades, sectores, sujetos (ETT, empresas multiservicio, etc.) y condiciones bajo las que puede efectuarse76; cláusulas sobre equiparación salarial; límites a la temporalidad de los contratos de trabajo de las personas subcontratadas; garantías de estabilidad en el empleo en materia de sucesión de empresas, destacando más allá del ámbito de actuación del art. 44; y, en general, fórmulas de convergencia entre las condiciones laborales de la empresa principal y otras empresas -“cláusulas convencionales que, aunque con diverso alcance, extienden la aplicabilidad de las condiciones del convenio colectivo a los trabajadores de las empresas de multiservicios”77-.
En definitiva, se trata de contenidos no exentos de polémica. A la luz del ordenamiento jurídico español, son cláusulas tan legítimas desde el punto de vista de su finalidad como discutibles desde el punto de vista formal, dado que los espacios de intervención que la ley despliega para la negociación colectiva son dudosos, generando un interesante debate en torno a su validez: un sector de la doctrina parece defender la legalidad de estas cláusulas convencionales, y otro parece cuestionarlo, entre otras, y sintetizando mucho, por razones ligadas al derecho a la libertad de empresa, lesión del juego de la libre competencia, falta de legitimidad de los sujetos negociadores, vulneración del principio de correspondencia y lesión del “interés de terceros” 78.
En este sentido, las cláusulas que amplían a las garantías de información establecidas por el ET serían así las menos conflictivas jurídicamente, pues no supondrían limitación legal o constitucional ni colisionan en principio con ningún otro derecho previsto en el ordenamiento jurídico español79.
Los recientes acontecimientos en torno a los fenómenos ligados a la denominada “uberización de la economía”, entre otros, han revitalizado el papel que la regulación local puede desempeñar en el establecimiento de los límites de la subcontratación, en un contexto económico global en el que las Empresas Transnacionales poseen un desempeño protagonista en la generalización de su explotación. Sin perder de vista, así, que el uso y abuso de la subcontratación está condicionada por otros elementos y características -tales como el acceso a la justicia, características del mercado de trabajo, etc.-, es importante leer el comportamiento de los diferentes ordenamientos jurídicos y sus reformas en contexto.
Igualmente, resulta evidente que la problemática excede, con mucho, del ámbito del Estatuto de los Trabajadores. Incluso en el terreno estatal, un enfrentamiento contundente a este modelo de producción afectaría necesariamente a disposiciones indexadas a la ahora reformada, tales como la Ley General de la Seguridad Social, la Ley de infracciones y Sanciones de orden social -como de hecho, lo ha hecho); pero también a otras como el Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo), Ley de Empresas de Trabajo Temporal (Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal), legislación autonómica y Estatal de las Sociedades Cooperativas (Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas), Ley sobre el contrato de agencia (Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia) u otras vinculadas a los centros especiales de empleo, los grupos de empresa, o el sector público en general, incluyendo tanto administración como empresas de carácter público -especial mención merece la simultaneidad de la aprobación de la reforma laboral con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público-; las disposiciones que regulan las reglas de prevención de riesgos laborales se verían asimismo afectadas. Sin embargo, las reivindicaciones han girado históricamente entorno a la reforma de la institución en el Estatuto de los Trabajadores, en tanto núcleo cardinal de la regulación de la subcontratación y su escueta reforma (al menos, en términos cuantitativos) no parece haber cubierto las expectativas
En primer lugar, se advierte cierto desajuste entre algunos de los objetivos que se exponen en la Exposición de Motivos del RDL 32/2021, de 28 de diciembre, y la intervención de ésta en la subcontratación. La recién estrenada reforma revela -así sea en segundo término - la importante influencia de la subcontratación en la precarización de las relaciones laborales a través de varias remisiones explicitas e implícitas pero al mismo tiempo, no explota la oportunidad de efectuar una delimitación conceptual acorde que de cumplida solución a las ya clásicas carencias de indefinición jurídica entorno a los conceptos de “propia actividad” vinculada a la efectiva “autonomía técnica” de la contrata, a los términos de “contrata” y “subcontrata” o a la noción de salario entre otros.
La extensión del principio de igualdad o la adopción de otras medidas que promuevan equiparación de condiciones laborales más allá del salario, la redefinición del concepto de trabajador como instrumento de lucha contra el incremento sustancial del recurso a la figura del falso autónomo, o fórmulas que restrinjan cuantitativamente la subcontratación en cadena y/o red -como sucede en la ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción- son asimismo ausencias sonadas. Tampoco se ha ampliado el régimen de responsabilidades de la empresa principal, y en particular, como se ha dicho, en lo referido a la noción de salario y los descubiertos en la seguridad social.
Por otro lado, el restablecimiento de la ultraactividad, la supresión de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en materia salarial y las renovadas y concentradas modalidades contractuales operadas por la reforma laboral, prevén efectos más o menos inmediatos en la subcontratación, pero presumiblemente lo harán desde una perspectiva ad intra, afectando al interior de las empresas contratistas y no a la propia dinámica externalizadora.
Quizás las medidas del nuevo texto que más coto imponen a la subcontratación y más protegen a las personas trabajadoras sean las ligadas a la negociación colectiva, pero todo parece indicar que será necesaria la ayuda de los tribunales a fin de disipar las dudas generadas por algunas referencias conceptuales -“convenio colectivo propio”- o por las dificultades de identificación del convenio -en torno a los casos de inexistencia, pluralidad o concurrencia-; las valoraciones sobre las posibilidades de la negociación colectiva transversal o de herramientas de presión colectivas -sobre todo- en los contornos del ejercicio de derechos fundamentales como la huelga, habrán de seguir trabajándose en otros ámbitos.
Desde un punto de vista optimista, es una reforma que, como se ha dicho, efectúa el loable ejercicio de enfrentar algunas de las consecuencias más perversas de la subcontratación y en concreto, la temporalidad formal y su empleo como medida de obtención de ventaja competitiva por medio de la devaluación salarial. Sin embargo, que algunas personas veamos en ella un “apuntalamiento” de la subcontratación, tiene su fundamento:
Asimismo, la reforma no parece haber considerado el escenario de fondo planteado en la esfera internacional, toda vez que no se aprovechan las vías abiertas para adoptar disposiciones coadyuvantes a los fines de las propuestas en torno a la debida diligencia, ni se explota la oportunidad para adoptar medidas garantistas y que amplíen la protección de las personas subcontratadas en nombre de la coherencia con aquella. En síntesis, puede decirse que, probablemente por las especiales circunstancias bajo las que se desarrolló, los cambios no reflejan el contenido de los debates que hasta el momento se habían producido en materia de subcontratación, y que, en todo caso, no ataja las causas del desarrollo patológico del fenómeno.
En definitiva, se puede concluir que la reforma no soluciona problemas clásicos inherentes a la subcontratación fenómeno (salvo, el de la desigualdad salarial), no blinda derechos fundamentales y no incorpora contenidos de fondo marcados por la senda internacional. Los problemas generados por el modelo de empresa “vacía”, parece que continuarán conformando el panorama productivo español, lo que recuerda a algunos de los conflictos más importantes generados en este ámbito en el Estado español , como el de los falsos autónomos en el sector del reparto de comida a domicilio (Riders), del sector cárnico o las camareras de piso del sector hotelero (Kellys) o los falsos autónomos en el sector cárnico y en el sector del reparto de comida a domicilio (Riders), siguen sin tener una solución sólida.
En una lectura desde el modelo de desarrollo, la reforma recupera la recurrentemente cacareada idea de “flexiseguridad” por las élites, asumiéndolas por la vía contractual y específicamente por la vía del ERTE y el sistema RED. Es este último el que más claramente refleja la idea descrita, ya que la representación del traslado de los riesgos inherentes al negocio empresarial a manos públicas es evidente. Así, se institucionalizan las bases que promovieron el recurso a la subcontratación como modelo de organización productiva “perfecta” a través de la ruptura del principio del Contrato de Trabajo: la asunción de la ajenidad de los frutos a cambio del riesgo y ventura del negocio. El desplazamiento de la inseguridad derivada de las eventualidades del mercado hacia las arcas públicas y las personas trabajadoras, y la desresponsabilización de las obligaciones laborales, legitima un modelo de capitalismo salvaje en el que las empresas solo aparecen en las ganancias y coloca al Estado como colaborador necesario en la desigual distribución de la pobreza.
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Sanguineti Raymond, W.: La presunción de laboralidad de los riders o cómo se consiguió la cuadratura del círculo de la laboralidad. El blog de Wilfredo Sanguineti. Un espacio compartido de reflexión laboralista desde las dos orillas, 2021. https://wilfredosanguineti.wordpress.com/2021/05/15/la-presuncion-de-laboralidad-de-los-riders-o-como-se-consiguio-la-cuadratura-del-circulo-de-la-laboralidad/
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VV.AA.: Los convenios de empresa de nueva creación tras la reforma laboral de 2012, Alfonso Mellado , C. (Coord.), Madrid, Le-febvre El Derecho, 2016.
1 Nores Torres, L.E.: “La reforma del art. 42 ET en el RDL 32/2021, de 28 de diciembre”, LABOS. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, Vol.3, 2022, pp. 75 y 76.
2 El reconocimiento constitucional de la libertad de empresa, “la defensa de la productividad” y “en su caso, de la planificación” se refleja en la facultad que se le atribuye al empresario para organizar sus factores productivos a través de la descentralización de su producción. SSTS de 2 de marzo de 2009 (rec. 1605/2008), de 21 de enero de 2020 (rec. 159/2018) o de 18 de marzo de 2020 (rec. 209/2018), citadas en Ibíd., p.81
3 Las propuestas agrupadas en esta categoría, poseen, como veremos más adelante, una vasta aportación doctrinal, lo que refleja el hecho de que la reforma haya optado por una de ellas como epicentro de la lucha contra las desigualdades generadas por la subcontratación.
4 Ordinal 9, sobre “Modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales” del componente 23 relativo a las “Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”, del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
5 Dueñas Herrero, L.J.: Negociación colectiva + Diálogo social = Acuerdo de Gobernanza: la reforma laboral 2021 de la devaluación salarial de la subcontratación, NET21, 2021.
6 Baylos Grau, A.: La importancia de la negociación colectiva y las críticas a la reforma laboral, Según Antonio Baylos…información, discusión y propuestas sobre las relaciones de trabajo y la ciudadanía social, 2022. Añade el autor que “el elemento central en la regulación de las relaciones laborales es el que resulta del convenio colectivo que, en la inmensa mayoría de los casos, se acoge al paradigma normativo del Título III del ET, es decir, el convenio colectivo de eficacia normativa y general”.
7 Ramos Quintana, M.I.: Salarios y negociación colectiva sectorial: el impacto de la reforma laboral de 2021, NET21, 2021, p.3.
8 Mercader Uguina, J.R.: “El fin de la prevalencia del convenio de empresa en materia salarial: ¿punto de llegada o de partida?”, LABOS. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, Vol.3, 2022, pp.111-128. Los calificativos de negociación “oportunista” y sujetos “sospechosos” han sido adoptados respectivamente de Gimeno Díaz De Atauri, P.: “Determinación del salario y estructura de la negociación” en VV.AA.: Evolución de los contenidos económicos de la negociación colectiva en España , Goerlich Peset, J.M. (Dir.), Madrid, CCNCC, 2018, p. 163; y VV.AA.: Los convenios de empresa de nueva creación tras la reforma laboral de 2012, Alfonso Mellado , C. (Coord.), Madrid, Le-febvre El Derecho, 2016, p.7.
9 Ibíd. A pesar de tratarse de una regla validada constitucionalmente por las SSTS 119/2014 y 8/2015, es importante reseñar el papel de contención que los tribunales han venido desarrollando a ese respecto; estos, han consolidado una doctrina jurisprudencial (por todas, STS 19 de julio 2017, rec. 212/2016) que ha impedido la extensión de la devaluación de las condiciones de trabajo por la vía de los convenios colectivos de empresa, al declarar su nulidad conforme a la vulneración del principio de correspondencia entre la representación social y el ámbito del convenio colectivo. Por la misma, estableció que la negociación de tales convenios no resulta viable en empresas que tengan algún centro de trabajo con menos de 6 personas trabajadoras, y por tanto sin representación ex art. 62.1 ET.
10 Mercader Uguina, J.R., op. cit. p.114. El autor recuerda que se trata de conclusiones extraídas de un análisis pormenorizado de casi 2000 convenios colectivos de distintos sectores de la economía y considerando el salario de tres niveles: técnico cualificado, cualificado no técnico, no cualificado.
11 Crespí Ferrior, M.M.: “La concurrencia de convenios colectivos en la reforma laboral de 2021”. Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2022.
12 López Aniorte, M.C.: Hacia la dignificación del trabajo externalizado, NET21, 2021.
13 Gimeno Díaz De Atauri, P., op. cit. p.164
14 Lopez Aniorte, M. C: “El papel de la negociación colectiva en la reforma laboral”, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,2022; y Vivero Serrano, J.B.: “La supresión de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia salarial”, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 2022. .
15 Morales Ortega, J.M.: La esperada reforma laboral, el inesperado Real Decreto-Ley 32/2021 de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo desde la perspectiva de la negociación colectiva. Trabajo, persona, derecho y mercado. Nuevos retos del mercado laboral: pobreza en el trabajo, economía colaborativa y envejecimiento 2022.
16 Mercader Uguina, J. R: op. cit. p.120.
17 Rojo Torrecilla, E.: Estudio de la reforma laboral de 2021 (y VII). Subcontratación. El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales, 2022.
18 Beltrán de Heredia, I.: Nueva reforma laboral 2021 (RD Ley 32/2021): Impacto en contratas y subcontratas y el «trabajo externalizado» (primeras valoraciones sobre los nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET), Una mirada crítica a las relaciones laborales, 2022.
19 Ibíd.
20 Nores Torres, L.E.: op. cit. p.80
21 Beltrán de Heredia, I.: op. cit.
22 Nores Torres, L.E.: op. cit. pp. 84 y 85
23 Más sobre esta coyuntura en Cabeza Pereiro, J.: Prioridad aplicativa de convenios y reglas transitorias, NET21, 2022, pp.3-5; también en López Terrada, E.: “Nuevos puntos críticos sobre la prohibición de concurrencia de convenios colectivos, su término final y sus excepciones”, Revista General de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, nº 48, 2018, pp. 70 y ss.
24 Rojo Torrecilla, E.: op. cit. El autor sintetiza de forma interesante “algunos “momentos históricos” de la (no) reforma del art. 42 de la LET.
25 Rodríguez-Piñero Royo, M.C. (2021). Un cambio de paradigma…op. cit. pp, 16-21.
26 Ibíd., p.17.
27 Destacamos con Beltrán de Heredia la STC 75/2010, en la que se reflexiona si “a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal, no se comprende los motivos por los que la responsabilidad (solidaria o subsidiaria) deba limitarse a las deudas de naturaleza salarial” y no a eventuales salarios de tramitación ni otras cuantías “extrasalariales” como indemnizaciones por extinción del contrato, “especialmente, cuando el motivo de dicha resolución tenga su origen en una decisión de la principal”; en Beltrán de Heredia, I.: Contratas, subcontratas y externalización productiva. Una mirada crítica a las Relaciones Laborales, 2022.
28 Ibíd.
29 STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000).
30 STS 4 de marzo 2008 (rec. 1310/2007).
31 SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004); 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 29 de octubre 2013 (rec. 2558/2012).
32 STS 29 de octubre 1998 (rec. 1213/1998).
33 STS 2 de febrero de 2018 (rec. 251/2016); sentencia ésta especialmente relevante, por integrar algunas prácticas asumidas dentro del concepto.
34 Disponible en https://documentacion.eu/notas-de-prensa/2021/20211228-Nota-de-prensa-reforma-laboral.pdf, p.4.
35 Nores Torres, L.E.: op.cit. p.78
36 Matizado por la STS 22 de junio 2002 (rec. 3846/2001) y cuestionado por la SAN 30 de mayo 2014 (rec. 92/2014) a la luz del de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal.
37 STS 26 Noviembre 1990 (rec. 117/1990), STS 30 de junio 1993 (rec. 720/1992), STS 26 de enero 1998 (rec. 2365/1997) , (en términos similares, en otras situaciones, SSTS 21 de diciembre 2000, rec. 4383/1999; 23 de enero 2002, rec. 1759/2001; y 4 de abril 2002, rec. 3045/2001). Destaca que en la administración pública, los términos de una eventual “cesión” entre distintos organismos se hayan asimilado a la circulación dentro del grupo de empresas. Así, por ejemplo, lo establece la STSJ Canarias\Las Palmas 30 de Septiembre 2003 (rec. 662/2001).
38 Entre otras, STS 19 de junio de 2012, rec. 2200/2011.
39 Muy recomendable acudir a la citada compilación de Beltrán de Heredia para, por un lado, dimensionar la dificultad de la delimitación de la “autonomía de la contrata” agravada cuando concurre una evidente “subordinación técnica” y la relación de ésta con el poder empresarial “mediato” e “inmediato”; por otro lado, para un repaso de lo que el autor ha clasificado como indicios “fuertes”, “complementarios” y “no determinantes” en la determinación de existencia de cesión ilegal o lícita descentralización productiva; y por último, para una reflexión en torno a la “puesta a disposición de la principal muy simple (STS 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001)”, y las limitaciones impuestas por el art. 5.2.f Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción. Beltrán de Heredia, I.: Contratas, subcontratas…op.cit.
40 En las STS 30 de mayo 2002 (rec. 1945/2001) y la STS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017).
41 STS 27 de febrero 2019 (rec. 218/2017).
42 STS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014).
43 STS 3 marzo 1997 (rec. 1002/1996) y posteriormente la STS 12 diciembre 2007 (rec. 3275/2006)
44 STS 24 de junio 2008 (rec. 33/2007).
45 En el mismo texto, Beltrán de Heredia recoge otros ejemplos en los que la doctrina ha vinculado la tesis del ciclo productivo y concurrencia propia actividad en el sector público.
46 Para un análisis de las notas definitorias de la relación laboral de la destacada sentencia, ver Trillo F.: “Trabajo en plataformas digitales”, Gaceta sindical: reflexión y debate, núm. 36, 2021, pp.291-297.
47 Un interesante repaso por los avatares previos a la aprobación de esta norma en Baylos Grau, A.: Por fin la norma sobre los repartidores de plataformas (la Ley “riders”). Según Antonio Baylos..., 2021; en clave parlamentaria, lo hace Rojo Torrecilla, E.: Tramitación parlamentaria del proyecto de ley “riders”. Análisis de las enmiendas presentadas (y un nuevo repaso a las aportaciones doctrinales y judiciales). Actualización a 14 de julio, El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales, 2021.
48 Cualidad, sin embargo, comprometida por Wilfredo Sanguineti, en Sanguineti Raymond, W.: La presunción de laboralidad de los riders o cómo se consiguió la cuadratura del círculo de la laboralidad. El blog de Wilfredo Sanguineti. Un espacio compartido de reflexión laboralista desde las dos orillas, 2021.
49 A ese respecto, previo a la aprobación de la citada ley, se hace una interesante aportación en Todolí Signes, A.: “Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta de interpretación finalista”, Lan Harremanak, núm. 41, 2019, pp.17-41
50 Ginés Fabrellas, A.: “El derecho a conocer el algoritmo: una oportunidad perdida”. IUSLabor. Revista d’anàlisi de Dret del Treball, núm. 2, 2021, p.5.
51 Más extensamente en Rodríguez-Piñero Royo, M.C.: Por fin la Ley Rider. Iuslablog, 2021.; y en Todolí Signes, A.: “Cambios normativos en la Digitalización del Trabajo: Comentario a la “Ley Rider” y los derechos de información sobre los algoritmos”. IUSLabor. Revista d’anàlisi de Dret del Treball, núm. 2, 2021, pp. 28-65.
52 Beltrán de Heredia, I.: Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal anterior y posterior al RD Ley 32/2021. Una mirada crítica a las Relaciones Laborales, 2022.
53 Ibíd.
54 STS 10 de noviembre 2020, doctrina confirmada recientemente por la STS 19 de enero 2022.
55 A pesar de que las vicisitudes jurídicas que la posibilidad abierta paras las ETT darían para un texto íntegro, merece la pena advertir el difícil encaje del contrato de puesta disposición en un contrato fijo-discontinuo, toda vez que el primero tiene su justificación en la naturaleza “temporal” de su necesidad de mano de obra.
56 STS 30 de julio 2020 (rec. 3898/2017).
57 Goerlich Peset, J.M.: “Contrato fijo-discontinuo: ampliación de supuestos y mejora de sus garantías”, LABOS. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, Vol. 3, 2022, pp. 63-64.
58 Ibíd., p.64.
59 Ibíd., p.59.
60 Ramos Moragues, F.: “Incidencia de la reforma laboral en el empleo público”, LABOS. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, Vol.3, 2022, p.150.
61 Sobre el cálculo por despido, véase la STS 30 de junio 2020 (rec. 324/2018); para el cálculo de antigüedad, interesa la doctrina del TJUE, Auto 15 de octubre 2019, C-439/18 y C-472/18, AEAT .
62 Cruz Villalón, J.: “El sistema RED de regulación temporal de empleo”, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2022; y Martínez Barroso, R.: “El refuerzo de la flexibilidad interna y la formación a través de los ERTE clásicos u ordinarios”, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2022.
63 De La Cal Barredo, M.L y Bengoetxea Alkorta, A.: La flexiguridad como clave de la política de empleo en la UE: entre la competitividad, la inclusión social y el respeto a los derechos sociales, Vitoria, Eurobask, 2011; algunas observaciones en el mismo sentido en Rodríguez-Piñero Royo, M.C.: El acuerdo de 22 de diciembre para la reforma laboral, Trabajo, persona, derecho y mercado. Nuevos retos del mercado laboral: pobreza en el trabajo, economía colaborativa y envejecimiento, 2021.
64 Cavas Martínez, F.: El refuerzo de los ERTE como garantía de estabilidad del empleo en la nueva reforma laboral 2021, NET21, p.7. El mismo autor recuerda que el Mecanismo RED cumple con “uno de los compromisos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que dentro de su Componente 23, relativo a las “Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”, anuncia una reforma, la número 6, sobre “Establecimiento de un mecanismo permanente de flexibilidad interna, estabilidad en el empleo y recualificación de trabajadores en transición”.
65 Rojo Torrecilla, E.: Flexibilidad interna: ERTES y Mecanismo RED. Nuevas y antiguas reflexiones, y nuevas aportaciones doctrinales, El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales, 2022.
66 Gimeno Díaz de Atauri, P.: “La respuesta anticipada del legislador al riesgo de crisis de empleo: el nuevo mecanismo red de flexibilidad y estabilización del empleo”, LABOS. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, Vol.3, 2022, p.108.
67 Rojo Torrecilla, E.: Flexibilidad interna: ERTES y … op. cit.
68 Sanguineti Raymond, W.: Subcontratación y calidad de empleo en la negociación colectiva del sector del metal. El blog de Wilfredo Sanguineti. Un espacio compartido de reflexión laboralista desde las dos orillas, 2003, p.3.
69 Merino Segovia, A.: “La restitución de la vigencia ultra activa del convenio colectivo denunciado en la reforma laboral 2021”, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2022.
70 De nuevo, interesante esfuerzo compilación sintética en Beltrán de Heredia, I.: Relación de sentencias recientes (TS/AN/TSJ) sobre el fin de la vigencia de convenios colectivos - ultraactividad (JUN’18), Una mirada crítica a las Relaciones Laborales, 2018.
71 Gordo González, L.: “El retorno de la ultraactividad ilimitada: una verdadera derogación de la reforma laboral del año 2012”. LABOS. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, Vol.3, 2022, p. 133.
72 Ibíd., p.124
73 García Ortega, J.: “El contrato fijo-discontinuo tras el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, de reforma laboral”, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2022; y Goerlich Peset, J.M.: op.cit. p.65.
74 Sanguineti Raymond, W.: Subcontratación y calidad…op.cit, p.2.
75 VV.AA.: Contratación temporal, empresas de trabajo temporal y subcontratación en la negociación colectiva, Pérez de los Cobos, F. (Dir.) y Aguilera Izquierdo, R. (Coord.), Madrid, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2010, pp.202-297.
76 Así, en ocasiones la actividad objeto de externalización, se encuentra sujeta al acuerdo previo con los representantes de las personas trabajadoras y con límites de carácter cuantitativo (porcentaje de personas “subcontratables”, duración de contratas, etc.) y cualitativo (actividades susceptibles de contrata, técnicas de subcontratación empleables, etc.).
77 Thibault Aranda, J.: “Sobre la utilización de las empresas de trabajo temporal y las «empresas de multiservicios” en Pérez de los Cobos, F. (Dir.), Contratación temporal, empresas de trabajo temporal y subcontratación en la negociación colectiva, Madrid, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2010, p.230.
78 Para un resumen de estos posicionamientos, v. ibíd., pp.214-216.
79 No obstante, la protección de las personas subcontratadas en materia de derechos de información y representación ha sido a menudo calificada de débil entre otras cosas, por circunscribirse a la existencia de un acuerdo con la empresa sobre el particular y, desde una interpretación literal del precepto a los casos en los que las personas contratadas y subcontratadas “compartan de forma continuada centro de trabajo” (arts.42.7 y 42.8) -especialmente relevante en el actual contexto de auge del teletrabajo-. Gómez Gordillo, R.: “Apuntes para una reforma de la regulación laboral de la subcontratación de obras y servicios”. Lan Harremanak, núm.45, 2021, p.5.