Subcontratación laboral: nuevas reglas y cabos sueltos en el Real Decreto-ley 32/2021

Labor subcontracting: new rules and loose ends in the Royal Decree-law 32/2021

1. CASTRO ARGÜELLES, M.A. “Subcontratación laboral: nuevas reglas y cabos sueltos en el Real Decreto-ley 32/2021”. Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. núm. 4 (2022): 45-69.

1. EL ALCANCE DE LA REFORMA DE 2021 EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN LABORAL

La última reforma de la legislación laboral, acordada por el Gobierno con las organizaciones sindicales CCOO y UGT, y empresariales CEOE y CEPYME, plasmada en el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha afectado, entre otras cuestiones, al régimen de la subcontratación del Estatuto de los Trabajadores. Las principales novedades que se incorporan sobre el particular vienen por dos vías: de un lado, como consecuencia de la modificación del régimen de duración del contrato de trabajo, con previsiones en la nueva redacción de los arts. 15 y 16 del ET que afectan a las opciones de contratación de trabajadores por parte de las empresas contratistas; y, de otro lado, a través de los cambios que se introducen en el art. 42 ET. Estos últimos, además, trasladan a este particular ámbito algunos de los efectos de las modificaciones que se llevan a cabo en materia de negociación colectiva, en concreto de las que han venido a matizar el papel del convenio colectivo de empresa2.

En primer lugar, la reforma ha reducido a la mínima expresión las posibilidades de contratación temporal para la realización de trabajos en el marco de contratas, subcontratas y concesiones administrativas. A partir de ahora, el recurso que las empresas contratistas pueden hacer a la contratación temporal para afrontar la ejecución de una contrata vendrá determinado por la imprevisibilidad y excepcionalidad que les pueda suponer la actividad a desarrollar. En este sentido, suprimido el contrato de obra y servicio determinado, se rechaza expresamente que pueda identificarse como causa del “nuevo” contrato temporal por circunstancias de la producción la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción que se detallan en el art. 15 ET3.

Esta opción encaja con el criterio mantenido por la STS 1137/2020, de 29 de diciembre, rec.240/2018, que, en un cambio de doctrina4, sentó las bases para rechazar que la duración temporal de la contrata se pueda proyectar sobre el contrato de trabajo de los trabajadores de la contratista y que su finalización pueda ser causa válida para la automática extinción del contrato5, entre otras razones, porque resulta difícil seguir manteniendo “que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales”. Por ello, el TS llegó a sugerir, en la misma línea de lo que ahora hace la reforma, que las empresas contratistas debían acudir a otros mecanismos diseñados por el legislador, como el trabajo a tiempo parcial o el trabajo fijo-discontinuo, para atender a la variabilidad en la necesidad de trabajadores, condicionada por los flujos de la demanda.

Por lo tanto, a partir de la entrada en vigor de la reforma de 2021, a la empresa contratista no le queda otra opción que contratar indefinidamente para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de su actividad ordinaria. A tal efecto, se puede contar con el contrato fijo-discontinuo, como expresamente establece la nueva redacción del art.16 ET, cuando se prevea que el trabajo contratado va a tener periodos de ejecución interrumpidos por plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones6. Todo ello sin perjuicio de que si esos plazos de espera exceden de los que se establezcan en la negociación colectiva sectorial o, en su defecto, de los tres meses que fija el art. 16.4 ET, la empresa contratista pueda acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata7 o a las medidas coyunturales que procedan8.

No parece tan relevante, en cambio, que la actividad que se va a desarrollar por los trabajadores de la contratista responda a una exigencia permanente o excepcional de la empresa comitente o principal, pese a que esta otra consideración también ha sido utilizada por el TS para rechazar que una actividad que nunca podría ser objeto de contrato temporal pudiera convertirse en adecuada a tal fin si se subcontrata9.

En realidad, se trata de un argumento jurisprudencial que, si bien tenía todo el sentido en una sentencia sobre la causa del desaparecido contrato de obra y servicio, no parece que pueda utilizarse como criterio interpretativo del nuevo contrato por circunstancias de la producción porque nos llevaría a asociar la causa de este contrato temporal con las necesidades de la empresa principal y no de la contratista, desvinculándola de los intereses de los sujetos que suscriben el contrato. De ser así, sólo sería posible acudir al contrato por circunstancias de la producción en aquellos casos en que la empresa principal, de haber optado por asumir directamente esos trabajos, hubiera podido acogerse a esta modalidad de contrato, lo que no parece lógico10. Resulta más razonable la opción de que la duración del contrato trabajo dependa de la conexión de los trabajos objeto de la contrata con la actividad que desarrolla la empresa contratista, de manera que, si esos trabajos se relacionan con la actividad normal (habitual u ordinaria) de esta, no haya razón para que los trabajadores adscritos a la contrata sean temporales (salvo que sus contratos respondan a otra causa, como la sustitución de un trabajador adscrito a la contrata en situación de suspensión de contrato con reserva de puesto), mientras que si constituyen una actividad excepcional e imprevisible para la empresa contratista, justifiquen el recurso de esta a la contratación temporal.

Ahora bien, desvinculada la causa y con ella la duración de los contratos laborales de los trabajadores que prestan sus servicios en el marco de las contratas, de la causa y duración de estas, la duda es si, con este cambio, continúan teniendo sentido las cláusulas de subrogación obligatoria previstas en los convenios colectivos para supuestos de sucesión de contratas11. La cuestión surge porque, a partir de ahora, la extinción de la contrata o concesión ya no tiene por qué acarrear efectos extintivos sobre los contratos de trabajo que vinculan a los trabajadores de la contratista, con lo que cabe pensar que ha desaparecido la principal finalidad de estas cláusulas, que no es otra que favorecer la continuidad de esos contratos12. En todo caso, como se verá, esta no es la única duda que surge al poner en relación las nuevas reglas de subcontratación laboral con ese tipo de cláusulas convencionales.

En segundo lugar, el Real Decreto-ley 32/2021 incorpora algunos cambios en el art. 42 ET que, en principio, se limitan a añadir un nuevo apartado 6, sobre el convenio colectivo de aplicación para las contratistas y subcontratistas, y a adaptar la redacción del precepto en la línea impuesta por el uso inclusivo o no sexista del lenguaje, que parece exigir que se hable de persona trabajadora, en vez de trabajador, de representación legal de los trabajadores, en vez de “los representantes legales de los trabajadores”, y que ha llevado a sustituir la referencia a cabeza de familia por “persona que recurre a la contrata para llevar a cabo alguna obra para su vivienda”. La nueva redacción del art. 42 ET también deja de hablar de empresario que contrata o subcontrata y de empresario principal, para hablar de empresa que contrata o subcontrata y de empresa principal. Un cambio que muchos comentaristas han puesto en relación con ese ajuste de lenguaje13, y que se suma a las muchas referencias a la empresa como institución que encontramos en el Título I del Estatuto de los Trabajadores14.

En concreto, el nuevo apartado 6 del art. 42 ET establece unos criterios para determinar el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas. El precepto remite, en primer lugar, al convenio de sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata; remisión que se completa con una salvedad, que advierte que puede existir otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III, y una importante excepción para cuando la contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, que apunta a la aplicación de este en los términos que resulten del artículo 84 ET. Con lo que parece que habrá que estar a las circunstancias de cada caso para poder precisar el convenio colectivo de aplicación15.

De otro lado, el art. 42.6 ET no introduce ninguna aclaración sobre cuál sea su ámbito de aplicación, en orden a determinar si este apartado se refiere solo a las contratas de la propia actividad, a aquellas en las que las empresas, principal y contratista o subcontratista, comparten de forma continuada un mismo centro de trabajo, o a cualquier contrata o subcontrata de obras o servicios. Tampoco se ha querido, o se ha podido, precisar el concepto de propia actividad, que tantos problemas ha planteado16. Una cuestión que probablemente sigue generando división de opiniones entre los que entienden que debería referirse tan sólo a las que se correspondan con todas o algunas de la actividades principales y nucleares de la empresa principal; y los que mantienen que en dicho concepto deberían entenderse incluidas todas aquellas actividades inherentes al objeto social de la empresa, así como aquellas necesarias para la organización y realización del trabajo, aunque no formen parte del ciclo productivo17.

Por último, sigue sin clarificarse la responsabilidad de la que queda exonerada la empresa principal cuando la TGSS no emite en plazo esa certificación negativa de descubierto de que habla el art. 42.1 ET, cuyo alcance liberatorio también ha necesitado de interpretación jurisprudencial (STS cont-advo 124/2021, de 23 de febrero de 2021, rec.2584/2019)

En definitiva, la reforma del art. 42 ET no ha sido capaz de corregir las deficiencias de un precepto que, como se ha reconocido en numerosas ocasiones, adolece de falta de claridad18. Una falta de claridad que, lejos de mitigarse, se puede haber visto incrementada con el nuevo tenor del apartado 619. Por ello, el análisis de las novedades que la reforma de 2021 ha incorporado en esta materia debe servir no solo para tratar de precisar el alcance de los cambios introducidos, sino también para llamar la atención sobre los problemas que sigue planteando el precepto y que lamentablemente han quedado sin respuesta20.

1. EL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE A LA EMPRESA CONTRATISTA

Como se ha dicho ya, el nuevo art. 42.6 ET determina el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas, y lo hace dibujando varias situaciones posibles en función de si estas empresas tienen o no un convenio colectivo propio, de cómo deba articularse este, en su caso, con el convenio del sector de la actividad objeto de la contrata, o de la existencia de otro convenio de sector aplicable conforme a lo dispuesto en el título III ET.

En principio, de acuerdo con este precepto, la empresa contratista deberá aplicar el convenio del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, salvo que cuente con un convenio propio, en cuyo caso se aplicará este. Pero esta regulación se completa con otra salvedad, para el supuesto de que sea de aplicación el convenio de sector de la actividad objeto de la contrata, que deja abierta la puerta a que pueda existir otro convenio sectorial aplicable; y una matización que obliga a la aplicación del convenio de la empresa contratista o subcontratista, si lo hubiera, en los términos que resulten del artículo 84 ET.

La redacción del precepto, ciertamente compleja, ha planteado varias dudas, empezando por qué ha de entenderse por “convenio propio”. Una categoría hasta ahora inexistente en el ET21 que, sin embargo, ha sido utilizada de forma reiterada por la jurisprudencia a la hora de precisar el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas multiservicios22; sin que tampoco haya quedado claro si esas menciones del TS al “convenio propio” aludían siempre al convenio de empresa, que debía imponerse al convenio de sector que fuera de aplicación en función del tipo de empresa contratista (ya fuera este el de la actividad dominante, ya el de la actividad objeto de la contrata)23, o hacían referencia también al convenio de sector. En este sentido, en alguna sentencia, el TS ha utilizado esa expresión “convenio propio” para poner de manifiesto las dificultades de esas empresas multiservicio para tener un convenio, ya sea de empresa ya de sector, lo que ha llevado a estar al convenio que fuera de aplicación a la actividad real y verdadera ejercida por los trabajadores, “en relación a la prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente”24.

En todo caso, la nueva redacción del art. 42.6 ET tampoco reproduce de forma literal estos criterios jurisprudenciales, ni tenía por qué hacerlo pues, como admitió el TS, de forma expresa, en repetidas ocasiones25, la solución que se proponía en esas resoluciones era la única posible a la vista del silencio de una norma que, hasta ahora, había optado “por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal”. Por lo tanto, la reforma podría haberse decantado por otras opciones más en consonancia con lo que se ha hecho en otros supuestos, por ejemplo, en el caso de las empresas de trabajo temporal, y también más en la línea de contribuir a equiparar las condiciones de trabajo de los trabajadores de la contratista con las que hubieran tenido de haber sido contratados directamente por la empresa principal.

En realidad, si se comparan las respuestas del TS con el nuevo apartado del precepto legal analizado, se comprueba que se ha optado por unificar las reglas de determinación del convenio aplicable a la empresa contratista, con independencia de su objeto social o forma jurídica, esto es, se trate o no de empresas multiservicios. Además, se han añadido, como se ha dicho, algunas salvedades que plantean más de una duda de interpretación, especialmente si se ponen en relación con los objetivos que, según el preámbulo de la norma, se persiguen26. En este sentido, si la remisión que se hace al convenio propio de la contratista o subcontratista, entendido como convenio de empresa, supone desplazar la aplicación del convenio de sector de la actividad objeto de la contrata ¿cómo contribuye este cambio normativo a evitar, como se pretendía, “esa competencia empresarial de la empresa contratista, basada de manera exclusiva en peores condiciones laborales”? y ¿dónde queda la garantía de un convenio colectivo sectorial aplicable, que asegure el principio de igualdad de trato y no discriminación?

De acuerdo con la literalidad de la norma, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio se aplicará este. Pero esa aplicación deberá hacerse “en los términos que resulten del artículo 84”, esto es, de acuerdo con las reglas sobre concurrencia de convenios. Esta remisión al art. 84 ET matiza esa llamada que la norma hace al convenio de empresa pues, aun teniendo la contratista o subcontratista convenio propio, la vigencia de un convenio colectivo de ámbito superior, en el momento de entrada en vigor del convenio de empresa, limitará la aplicación de este a los términos de la prioridad aplicativa prevista en el art. 84.2 ET, que tras la última reforma laboral ha dejado de contemplar las previsiones relativas a la cuantía del salario base y de los complementos salariales.

Ahora bien, esta opción, en línea con el objetivo más general del Real Decreto-ley 32/2021 de matizar las reglas de aplicación preferente del convenio colectivo de empresa “a efectos de reforzar el convenio sectorial”, también puede llevar a desplazar la aplicación del convenio de sector, en caso de concurrencia conflictiva, cuando el convenio de empresa haya sido el primero en el tiempo27. Y así será, aunque ese convenio de empresa incluya peores condiciones salariales que las que se establezcan en el de sector28, salvo que el convenio sectorial que, en su caso, se negocie durante la vigencia del convenio de empresa tenga preferencia en su aplicación por su carácter general, de acuerdo con los artículos 82.2, 83.2 y 3, 84 y 85 ET29. En este sentido la supresión de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia salarial devuelve a la negociación sectorial la posibilidad de pactar reglas de concurrencia que permitan mejoras retributivas por convenio sectorial, que se impongan a lo dispuesto en el convenio de empresa30.

Por lo tanto, la aplicación de esta regla, que impone estar al convenio de la empresa contratista en los términos que resulten del art. 84 ET, exige aclarar, en primer lugar, cuál es el convenio de sector aplicable y cuándo entró en vigor, pues sin esos datos difícilmente se podrá saber en qué términos o con qué alcance debe aplicarse el convenio de la empresa contratista o subcontratista, de haberlo31. Por eso el precepto comienza diciendo que el convenio colectivo de aplicación para estas empresas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica. Una fórmula que, en todo caso, evita las dificultades que pueden surgir al determinar el convenio sectorial de referencia en el caso particular de las empresas contratistas multiservicios y zanja los problemas que había planteado que este tipo de empresas puedan no tener un convenio sectorial específico o dificultades para negociar un convenio propio.

La solución por la que se ha optado descarta la aplicación del convenio de “la actividad principal o real preponderante de la empresa contratista”32, y elige la aplicación del convenio sectorial de la actividad objeto de la contrata, aunque no se trate de la actividad principal de la empresa contratista. La cuestión es si esa referencia expresa al convenio de sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata obliga, a su vez, a descartar la aplicación del convenio del sector de la empresa principal. La duda surge porque esa misma jurisprudencia, que parece haber inspirado las reglas que incorpora el art. 42.6 ET, había rechazado esta posibilidad, ante el silencio de la norma, “aun cuando se realicen obras y servicios de la propia actividad y las funciones de los trabajadores de la empresa contratista puedan encajar en la clasificación profesional de ese convenio” (STS 1110/2021, 11 de noviembre, rec.3330/2019).33

Sin embargo, si la contrata es de la propia actividad de la empresa principal no debería descartarse que el convenio de sector aplicable a la actividad objeto de la contrata sea el convenio de sector de la empresa principal (contratante o comitente)34, por más que se haya excluido por el TS en algún caso particular35.

Por último, esta referencia legal al convenio de sector de la actividad objeto de la contrata se completa, como se ha dicho ya, con la salvedad que alude a que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III del ET, lo que permite pensar en otras posibilidades, entre ellas, las que se puedan establecer en la negociación colectiva, de acuerdo con el art. 83.2 ET o las que deriven de las reglas de concurrencia del art. 84. Téngase en cuenta que el art. 42 ET sigue sin garantizar que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan, en todo caso, las mismas condiciones salariales que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, por lo que la negociación colectiva seguirá jugando un papel determinante para alcanzar esa equiparación de sus condiciones salariales y de trabajo o, si se prefiere, esa igualdad de trato y no discriminación entre trabajadores que realizan un trabajo de igual valor.

En este sentido, la nueva regulación no parece contradecir el criterio jurisprudencial (STS 250/2020, de 12 de marzo) que ha rechazado la nulidad de las cláusulas de algunos convenios que, sin predefinir qué convenio debe aplicarse en supuestos de contratas y subcontratas de prestaciones de servicios de la propia actividad, obligan a las empresas incluidas en su ámbito de aplicación a introducir en los contratos mercantiles que suscriban al efecto el compromiso de que, al menos, el salario de los trabajadores adscritos a la contrata no sea inferior al previsto en el convenio de sector de la empresa principal, en supuestos en los que, por las razones que sean, la actividad subcontratada no está sometida al ámbito de aplicación de dicho convenio36.

En conclusión, no se puede afirmar que, a partir de ahora, en todo caso, deba ser de aplicación el convenio propio de la empresa contratista, de haberlo, ni tampoco el de sector de la actividad objeto de la contrata; menos aún que se pueda concluir que haya quedado descartada la aplicación del convenio de sector de la empresa principal. El art. 42.6 ET deberá aplicarse teniendo en cuenta las reglas de ese título III del ET lo que, como ya ha señalado la doctrina, “anticipa una pluralidad de situaciones jurídicas”37. Una solución respetuosa con los “derechos de libertad de empresa y de negociación jurídica”, pero que no ayuda a acabar con la “falta de certeza sobre los instrumentos convencionales aplicables”, que el propio Real Decreto-ley 32/2021 identifica en su preámbulo como uno de los problemas de nuestra negociación colectiva38.

1. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 42.6 ET: ¿PROPIA ACTIVIDAD O CUALQUIER TIPO DE CONTRATAS?

El Real Decreto-ley 32/2021 no introduce ninguna aclaración sobre el ámbito de actuación del nuevo apartado 6 del art. 42 ET, en orden a determinar si este apartado se refiere solo a las contratas de la propia actividad o debe extenderse a otras contratas39. Un tema que conecta con el presupuesto mismo de aplicación del resto del precepto40, no exento de controversia como consecuencia de su más que defectuosa construcción41. El problema se plantea porque este apartado establece “el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas”, sin hacer ninguna alusión al tipo de contrata, pero una vez que los primeros apartados del precepto, que no han sufrido ninguna modificación de fondo, se refieren a la contratación o subcontratación con un tercero de la ejecución de obras y servicios que se correspondan con la actividad propia del empresario principal42.

En realidad, las primeras dudas sobre el ámbito de aplicación del art. 42 ET surgieron cuando la Ley 12/2001, de 9 de julio, decidió ampliar los dos apartados que tenía entonces el precepto con tres nuevos números que incorporaban obligaciones de información para las empresas contratante y contratista o subcontratista, mucho más precisas de las que se contemplan en el art. 64.2.c) ET para todos los supuestos de subcontratación, sin hacer ninguna aclaración que extendiera de forma expresa su aplicación más allá del presupuesto de los apartados 1 y 2 del art. 42 ET. En aquel momento, la norma se limitó a explicitar los objetivos que se perseguían: “reforzar las garantías en los supuestos de subcontratación”, “a través de una mejora de los instrumentos de información y consulta de los trabajadores y sus representantes”, que dotara a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica.

Lo mismo sucedió con la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que insistió en esa necesidad de mejorar la transparencia en la subcontratación de obras y servicios43. Con todo, en esta segunda norma, la finalidad de las medidas que se acompañaban, en concreto, «asegurar que la organización empresarial de la producción mediante diversas fórmulas de descentralización productiva no vaya en perjuicio de la protección de los trabajadores”, podía hacer pensar que no se referían solo a las contratas y subcontratas de la propia actividad, sino también a aquellas en las que los servicios subcontratados, sean o no de la propia actividad, vayan a prestarse de forma continuada en los centros de trabajo de la empresa contratante. La preocupación parecía centrarse en las situaciones de contratación y subcontratación en las que las empresas comparten centro de trabajo. Algo que puede suceder perfectamente aunque la contrata no sea de la propia actividad de la empresa principal44.

La cuestión es si esos nuevos apartados, que se han ido añadiendo al art. 42 ET, pueden sacarse del contexto de un precepto que siempre se ha justificado (y así sigue siendo) por la necesidad de evitar que la opción de las empresas de descentralizar una parte del propio proceso productivo pueda terminar perjudicando los derechos de los trabajadores. El valor instrumental de esas obligaciones, al servicio de las garantías que en forma de responsabilidades se regulan en el precepto, de aplicación exclusivamente a las contratas y subcontratas de la propia actividad de la empresa principal, también podría servir para cuestionar una interpretación que pretenda extender la aplicación de esas obligaciones a contratas a las que no llegan las garantías que el precepto regula. Una extensión dudosa en el caso de los apartados 3 y 5 del art. 42. ET, que, como el apartado 2, bien puede entenderse que han venido a complementar las reglas previstas en el apartado 1, referidas expresamente a las contratas de la propia actividad. Pero también en el caso del resto de apartados del precepto más centrados, como se ha dicho, en limitar su alcance a los supuestos de contratas en las que los trabajadores de uno y otro empresario comparten centro de trabajo, que en delimitar expresamente el tipo de contratas a las que resultan de aplicación.

Es cierto que el apartado 4 ha evitado hablar de empresa principal para hacerlo de empresa que “concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista”. Pero, ese mismo apartado vuelve a hablar de empresa principal (y no de empresa que concierta un contrato… con una empresa contratista) cuando establece la obligación de disponer de un libro de registro si se comparte de forma continuada centro de trabajo con las empresas contratista o subcontratista.

El nuevo apartado 6 del art. 42 ET ha omitido cualquier referencia a la empresa principal. En este sentido, la concreta remisión al convenio colectivo sectorial de la actividad objeto de contrata, en vez de al convenio de la empresa principal, cuando uno y otro deberían coincidir en las contratas de la propia actividad, podría significar que este apartado ha pretendido efectivamente extender su aplicación a todo las contratas45. Aun así, no está claro que esta sea la interpretación correcta a la vista de la pluralidad de situaciones o de posibilidades que parece contemplar el precepto en la determinación del convenio aplicable, sin necesidad de salir del contexto de las contratas de la propia actividad46.

Los dos últimos apartados del art. 42 ET, relativos al papel de la representación de las personas trabajadoras, vuelven a hacer referencia a la empresa principal para involucrar a los representantes de los trabajadores de esta última, si ambas empresas comparten centro de trabajo, en la representación de los trabajadores de la contratista, en cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, cuando estos carecen de representación; o, en caso contrario, para coordinarse con la representación de las personas trabajadoras de las empresas contratistas y subcontratistas, en relación con esas condiciones de ejecución.

El art. 42 ET no es el único precepto que se refiere al fenómeno de la descentralización productiva a través de la subcontratación, ni el único que, aparentemente al menos, ha optado por limitar su aplicación a la subcontratación de la propia actividad y, a determinados efectos, sólo cuando haya confluencia de trabajadores de distintas empresas en el centro de trabajo de la empresa principal. En este sentido, con anterioridad a las Leyes 12/2001 y 43/2006, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, reguló obligaciones informativas y de cooperación y coordinación en materia de prevención de riesgos, entre distintos empresarios, de aplicación cuando los trabajadores pertenecientes a las distintas plantillas desarrollan la actividad en un mismo centro (art. 24 LPRL). Se trata de previsiones que no se refieren solo a los supuestos de subcontratación laboral, pero entre las obligaciones que se establecen están las que atribuyen al empresario principal concretas obligaciones de vigilancia sobre el cumplimiento por parte de las empresas contratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Unas obligaciones que se activan cuando la contrata se refiera a la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario principal y solo si la actividad se desarrolla en sus propios centros de trabajo (art. 24.3 LPRL47)48. De hecho, cuando la legislación en materia de prevención de riesgos habla de empresario principal está haciendo referencia al “empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo” (art. 2 Real Decreto 171/2004, de 30 de enero).

Por ello, no resulta ilógico interpretar el art. 42.4 ET a la luz del art. 24.3 LPRL, puesto que entre el contenido de la información que la empresa que “concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista” debe trasladar a los representantes legales de sus trabajadores, de acuerdo con el primero de esos preceptos, están “las medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales” en el art. 24 LPRL, referidas, como se ha dicho, a las contratas de la propia actividad49.

Lógicamente, la interpretación del alcance de las obligaciones que establece el art. 42 ET afecta a la que deba hacerse de los tipos infractores en que se concreta su posible incumplimiento, definidos en los apartados 11 y 12 del art 7 del TRLISOS, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, (añadidos respectivamente por las Leyes 12/2001 y 43/2006) básicamente porque las infracciones sancionables se vinculan, en un caso, únicamente, a los supuestos de contratas a los “que se refiere el artículo 42.3 del Estatuto de los Trabajadores” o, en el otro, al deber de “disponer de un Libro registro de las empresas contratistas o subcontratistas que compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo a que se refiere el artículo 42.4 del Estatuto de los Trabajadores”. Una circunstancia (compartir centro) sobre la que vuelve a incidir el art. 23.2 TRLISOS para señalar, de forma expresa, únicamente a los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, como responsables solidarios de las infracciones (muy graves) a que se refiere el apartado 1 a) del art. 23 del TRLISOS50. Lo dispuesto en el art. 23.2 TRLISOS se completa con lo dispuesto en el art 42.3 del mismo texto normativo según el que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Unas responsabilidades y unas obligaciones que se enmarcan en las contratas y subcontratas de la propia actividad a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 LPRL.

La identificación del empresario principal con el empresario que contrata la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad, que mantiene expresamente la legislación de prevención de riesgos, no se contradice con la opción que sigue el TRLGSS, que distingue claramente (art. 16) los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, de aquellos que contraten o subcontrates con otros obras o servicios que, sin corresponder con la propia actividad, se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, pero evita en todo momento referirse a ellos como empresario principal51. Tampoco es empresario principal, sino el propietario de la correspondiente obra o industria contratada, quien resulta responsable subsidiario de acuerdo con las reglas de los arts. 167 y 168 TRLGSS, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante”.

Sin embargo, esa identificación entre el empresario principal y el empresario que contrata la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad, quiebra con la entrada en vigor (a los seis meses de su publicación) de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. Esta norma, que aborda de forma estrictamente sectorial la regulación del régimen jurídico de la subcontratación en el sector de la construcción, “sin perjuicio de la aplicación a las subcontrataciones que se realicen en ese sector de lo dispuesto en el artículo 42 ET”, prescinde del concepto de propia actividad tanto para delimitar su ámbito de aplicación, como para definir al empresario principal52. Desde luego esta falta de uniformidad de las normas que inciden, desde distintas perspectivas, en el fenómeno de la subcontratación en nada contribuye a resolver los problemas que plantea precisar el supuesto de aplicación del art. 42 ET53.

Desde la Ley 43/2006 hasta la reforma de 2021, solo ha habido otro cambio en la redacción del art. 42 ET, llevado a cabo por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude frente a la Seguridad Social, que únicamente afectó a su apartado 2, para ampliar el periodo de exigencia de la responsabilidad solidaria en los supuestos de subcontratación de la propia actividad. También ha habido alguna iniciativa de reforma del art. 42 ET que, aunque no llegó a prosperar, tiene su interés pues pone en evidencia que, al menos en aquel momento, los dos partidos políticos actualmente en el gobierno partían del presupuesto de que el art. 42 ET no es de aplicación a todas las contratas sino solo a las de la propia actividad54.

Esta falta de claridad del art 42 ET sobre su ámbito de aplicación no ha impedido a la doctrina abordar el presupuesto de aplicación del precepto a partir del análisis de la “función delimitadora” del concepto legal de propia actividad55 y más particularmente de la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del mismo56, que ha llevado a una determinación eminentemente casuística, supeditada al examen que debe hacerse de los distintos factores que concurran en su realización57.

Algo similar ha sucedido con la misma jurisprudencia que ha servido de inspiración a la reforma de 2021, que no ha dudado en abordar la concreta problemática sobre el convenio colectivo aplicable a la empresa contratista desde el presupuesto de que “el art. 42 ET regula la contratación y subcontratación de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario”58. Un criterio que también se ha mantenido al aplicar el precepto a la contratación efectuada por empresas públicas, lo que en todo caso se ha hecho depender “de si se considera o no la actividad contratada o externalizada como parte esencial o no de la empresa principal o comitente”59.

No obstante, también ha habido autores que han considerado que, a partir de los cambios introducidos por la reforma de 2001, los nuevos apartados que se han ido incorporando al art. 42 ET resultan de aplicación a todo tipo de contratas60. En ello se han apoyado quienes ahora defienden que la ubicación de estas nuevas previsiones sobre el convenio aplicable, justo detrás de las obligaciones de información que recaen sobre las empresas comitente y contratista, evidencian su extensión a todo tipo de contratas61. Incluso se ha querido ver en la nueva disposición adicional vigesimoséptima del ET, sobre régimen jurídico aplicable en los casos de contratas y subcontratas suscritas con centros especiales de empleo, que excluye expresamente la aplicación del art. 42.6 ET, la confirmación de que este apartado del precepto se refiere a cualquier contrata o subcontrata, pues de lo contrario, se dice, no hubiera sido necesaria esta previsión62. Pero este argumento tampoco parece concluyente, entre otras razones, por las dudas que, como se verá en el siguiente apartado, plantea a su vez el alcance de esa nueva disposición adicional63.

1. SUCESIÓN DE CONTRATAS, SUBROGACIÓN CONVENCIONAL y CONVENIO APLICABLE

El art. 42.6 ET ha entendido que la actividad objeto de la contrata es el criterio funcional que debe determinar el convenio sectorial de aplicación para la empresa contratista, con ciertas salvedades. Se trata de un criterio que guarda relación con el mantenido por el TS para resolver las dudas planteadas a propósito del ámbito de aplicación de cláusulas convencionales que imponen la subrogación obligatoria del nuevo contratista64, en supuestos de sucesión de contratas que no encajan en el presupuesto del art 44 ET65. Partiendo de la premisa de que la subrogación convencional solo procede si el convenio que la prevé es de aplicación a ambos contratistas66, los problemas sobre esta particular cuestión se han planteado cuando las cláusulas subrogatorias aparecen en el convenio de sector de la actividad objeto de la contrata, pero no en el de sector de aplicación a las empresas entrante o saliente; o, viceversa, cuando la subrogación se establece como obligatoria en el convenio de la empresa saliente, que no resulta de aplicación a la empresa entrante, y el convenio del sector de la actividad objeto de la contrata, de haberlo, no dispone nada al respecto67.

De acuerdo con la jurisprudencia del TS, en todos esos casos, deberá estarse a lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable a la actividad objeto de la contrata, incluso en supuestos en los que la empresa entrante es un centro especial de empleo, “puesto que, en principio, nada impide a este tipo de empresas (aunque su fin primordial sea otro: favorecer la integración de las personas con discapacidad) subrogarse en los contratos de otros trabajadores, sean estos o no personas con discapacidad, sin que todo ello entrañe trato discriminatorio alguno respecto a los trabajadores discapacitados que puedan prestar servicios en las mismas”68. Por lo tanto, si un centro especial de empleo es adjudicatario de una contrata de limpieza deberá someterse al convenio colectivo de limpieza y, en su caso, a la aplicación de la cláusula de subrogación por sucesión de contratas prevista en dicho convenio69.

Ese mismo criterio funcional, que obliga a estar al convenio colectivo sectorial de la actividad objeto de la contrata70, ha llevado al alto tribunal a rechazar la subrogación empresarial en supuestos en los que el centro especial de empleo era la empresa saliente, pese a que la obligación de subrogación se contemplaba expresamente en el convenio sectorial de centros especiales de empleo, al no ser este último de aplicación a la empresa entrante71.

El tema es si este criterio jurisprudencial se ha visto, de alguna manera, afectado por la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 32/2021. Las dudas surgen, en primer lugar, respecto de esa subrogación convencional obligatoria cuando afecta en particular a esos centros especiales de empleo72, puesto que, como se ha dicho, la nueva disposición adicional vigesimoséptima ET ha excluido expresamente la aplicación del art. 42.6 ET en el caso de contratas con centros especiales de empleo y, con ello, la aplicación del convenio de sector de la actividad objeto de la contrata.

No está claro que la intención del legislador al incorporar la disposición adicional vigesimoséptima haya sido dejar atrás el citado criterio jurisprudencial73. Es cierto que según el preámbulo del Real Decreto-ley 32/2021, con esta nueva disposición se pretende precisar el convenio colectivo aplicable a las contratas o subcontratas suscritas con centros especiales de empleo. Pero también cabe interpretar que la disposición adicional vigesimoséptima, que excluye su aplicación a los centros especiales de empleo, entra en juego cuando ya se ha producido la sucesión de contratas y con ella la subrogación, no antes.

Al respecto, no deja de ser significativo que la última de las sentencias que se han dictado sobre el tema, la STS de 30 de marzo de 2022, rec.2375/2022, no advierta nada sobre el particular. Es verdad que resuelve un problema planteado antes de la reforma, pero cabe pensar que, al dictarse con posterioridad a su entrada en vigor, si el criterio por ella defendido se hubiera visto afectado por los recientes cambios normativos, algo hubiera dicho al respecto.

En segundo lugar, con carácter general, cualquiera que sea el tipo de empresa contratista, cabe plantearse si esa aplicación de las cláusulas de subrogación obligatoria previstas en el convenio colectivo de aplicación a la actividad objeto de la contrata, defendida por el TS, se ha podido ver afectada por lo dispuesto en art. 42.6 ET, en cuanto este precepto contempla, de un lado, que ese convenio sectorial (de la actividad objeto de la contrata) pueda quedar desplazado cuando exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III y, en todo caso, cuando la contratista tenga un convenio de propio, de haberlo, pues de ser así este último será el que se deba aplicar en los términos que resulten del art. 84 ET. Sin embargo, siguiendo la misma interpretación mantenida más arriba, a propósito de la incidencia de la disposición adicional vigesimoséptima, también habría que entender que el art. 42.6 ET entrará en juego una vez consumada la sucesión empresarial y no antes.

No sería esta la primera vez que la remisión a los convenios llamados a regular las condiciones de empleo no coincide con la que se hace a los que deban regular las condiciones de trabajo de los trabajadores. Por ejemplo, el art. 10 de la LETT considera que son los convenios colectivos, de sector o de empresa, de las ETT los competentes para establecer condiciones de contratación y garantías de empleo, mientras que el art. 11 admite que otros convenios (de aplicación en las empresas usuarias) puedan ser los que determinen las condiciones esenciales de trabajo de los trabajadores, mientras dura la puesta a disposición, para asegurar de esa forma que se les apliquen las que les corresponderían de haber sido contratados directamente por las empresas usuarias para ocupar el mismo puesto.

Por otra parte, una vez producida por mandato convencional la subrogación, el TS ha defendido que se activen los efectos del art. 44 ET cuando, como consecuencia de la previsión del convenio, se asume una parte significativa de la plantilla (STS 27 de septiembre de 2018, rec.2747/2016). De esta forma, consumada la sucesión, salvo pacto en contrario establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa saliente (art. 44.4 ET). La cuestión es cómo articular esta previsión con lo dispuesto en el art. 42.6 ET. Por ejemplo, si la empresa saliente tiene un convenio propio, salvo pacto en contrario, la empresa entrante deberá seguirá aplicando ese convenio a los trabajadores afectados, que desplazará al convenio de sector de la actividad objeto de contrata “hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida”. En tal caso, no está claro que la aplicación del convenio propio de la empresa saliente deba estar condicionada por los términos del art. 42.6, tampoco cuál es el margen de actuación que pueda tener ese “pacto en contrario”, de que habla el art. 44.4 ET, y en particular si debe sujetarse a las nuevas reglas sobre convenio colectivo aplicable a la empresa contratista.

Con todo, ninguna de estas cuestiones se plantearía si se entiende que estas cláusulas de subrogación convencional han perdido sentido a la vista de las nuevas reglas sobre contratación de trabajadores. Unas reglas que, como se ha dicho, apuestan por la contratación indefinida y, en particular, por el contrato fijo discontinuo para la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa. En concreto, el art. 16.4 ET contiene unas previsiones referidas a los periodos de inactividad que se produzcan como consecuencia de la extinción de la contrata, que apuestan por la continuidad laboral de los contratos, con lo que la estabilidad en el empleo ha dejado de depender necesariamente de la subrogación convencional74. A partir de ahora, por lo tanto, la sucesión de contratas no tendría por qué acarrear efectos extintivos sobre los contratos de los trabajadores adscritos a la misma, lo que en principio refuerza las opciones del trabajador a mantener su empleo con la empresa saliente si lo desea.

No obstante, al margen de las dudas que puedan surgir al respecto a la vista de su justificación teórica, lo cierto es que en la práctica la mayoría de estas cláusulas convencionales de subrogación han venido extendiendo el derecho a la continuidad en el empleo con la nueva contratista a todos los trabajadores, cualquiera que sea la modalidad de sus contratos, incluidos los indefinidos y fijos discontinuos75, por lo que cabe pensar que estos cambios normativos en materia de contratación no tendrían por qué afectar a las cláusulas de los convenios colectivo en vigor.

Ha habido quien ha entendido que la nueva habilitación legal expresa a los convenios colectivos sectoriales, en la nueva redacción del art. 16 ET, para determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, deja en evidencia la falta de habilitación para establecer otro tipo de medidas, como la subrogación obligatoria de plantilla76. No obstante, hasta ahora, la habilitación legal expresa no ha sido necesaria para que la negociación colectiva haya pactado subrogaciones obligatorias más allá del presupuesto del art. 44 ET, por mucho que ello haya merecido alguna crítica por cuanto puede suponer una vulneración de la libertad de empresa77.

Otro tema es que la aplicación de las condiciones que los convenios colectivos pueden haber pactado, en atención a las características del sector78, para delimitar el presupuesto de esa subrogación empresarial79, aplicadas a la luz de las nuevas reglas sobre duración de los contratos de trabajo, pueda terminar limitando el alcance real de la asunción obligatoria de personal. Así puede suceder, por ejemplo, si la cláusula convencional de subrogación considera como trabajadores adscritos a la contrata, a efectos de subrogación obligatoria, solamente a aquellos en activo que además de acreditar una cierta permanencia previa, sea cual sea la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo, vayan a quedar desvinculados laboralmente al finalizar la contrata o concesión80, puesto que conforme a la nueva normativa será excepcional el número de los que vayan a quedar desvinculados de la empresa saliente al producirse la sucesión de contratas. En esos casos, además, las restricciones al alcance subjetivo de la cláusula subrogatoria prevista en convenio pueden tener otras consecuencias sobre los efectos mismos de la subrogación cuando, al afectar en cantidad a la asunción de personal, se deje de asumir una parte significativa de la plantilla en los términos de número y de competencias que determinan la aplicación del régimen legal de transmisión y subrogación laboral81.

1. CUESTIONES PENDIENTES TRAS LA REFORMA DE 2021

La reforma no ha afectado sustancialmente a los dos primeros apartados del art. 42 ET, pese a ser los que han concentrado la mayor parte de las dudas interpretativas que ha suscitado la aplicación del precepto. Esas dudas han afectado al supuesto de hecho, tanto en lo relativo a la precisión del tipo de contratación entre empresas que activa las garantías del art. 42 ET, como a la concreción de lo que debe entenderse por propia actividad de la empresa que contrata o subcontrata. Un concepto clave para la aplicación del apartado 1, puesto que la obligación de comprobación que en el mismo se establece solo está referida a las empresas que contraten o subcontraten la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad.

Los defectos que plantea la construcción y redacción del precepto legal han sido, en algunos casos, abordados y resueltos por la jurisprudencia del TS82, según la que ha de estarse al tipo de actividad asumida por la empresa auxiliar en beneficio de la principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el artículo 42 ET cuando habla de “empresarios que contraten con otros la realización de obras o servicios” (STS 933/2016, de 8 noviembre, rec.2258/2015)83. De acuerdo con esa misma jurisprudencia, si el art. 42 ET «exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial». Por ello, si la finalidad de esta opción legislativa es reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente, debe acogerse “la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente” (STS 15 de diciembre de 2015, rec.2614/2014)84.

También ha resultado controvertido determinar la finalidad de esa obligación de comprobación que deben llevar a cabo las empresas que contraten o subcontraten la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad, consistente en recabar por escrito en la TGSS certificación negativa de descubierto. En concreto, sobre esta particular cuestión, se ha discutido el alcance liberatorio de esas certificaciones. El problema se ha planteado porque el art. 42.1 ET establece que el empresario que cumple con esa obligación de comprobación queda exonerado de responsabilidad en caso de silencio administrativo, esto es, cuando la TGSS no libra dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Sin embargo, no se prevé el mismo efecto, o al menos no de forma expresa, para el caso de que la certificación sea negativa, pese a que la comprobación se habrá hecho igualmente.

Sobre el particular se ha pronunciado la STS (cont-adm) 124/2021, de 3 de febrero, rec.2584/2019, que mantiene que la emisión de certificados negativos por la TGSS no exonera al empresario principal de la responsabilidad de que habla el precepto legal, salvo que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueda deducirse que la TGSS, al tiempo de librar la certificación solicitada, estaba en condiciones de ofrecer una información coincidente con la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista. De ello va a depender, por tanto, el alcance liberatorio del certificado de descubierto. Por esta razón, el TS sostiene que ese deber de comprobación que pesa sobre el empresario principal no se agota en la solicitud a la TGSS de la emisión del correspondiente certificado, sino que puede o debe completarse por otros medios, como son los boletines de cotización sellados o cualquier otro justificante de ingreso, en supuestos en los que los certificados negativos se limitan a indicar que las empresas contratistas “no tienen pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas”, básicamente porque esta circunstancia (no tener pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas) no equivale a que no las haya85.

En definitiva, lo relevante para que actúe la exoneración de que habla el precepto es que la actuación de la empresa principal permita acreditar que ha empleado la diligencia debida en la comprobación que impone el precepto. Así lo mantuvo en su momento la STS cont-adm 6 de marzo de 2002, rec. 2741/1997, en un supuesto en el que no constaba que se hubiese exigido la certificación a que hace referencia el art. 42.1 ET, pero sí había quedado acreditado que se había recabado la presentación de los boletines de cotización debidamente sellados por una entidad bancaria colaboradora autorizada para actuar como oficina recaudadora, que al menos formalmente acreditaban el ingreso de las cuotas debidas. Esta resolución se apoyó en el artículo 62 del entonces vigente Reglamento de Recaudación (RD 716/1986) según el que los justificantes de pago expedidos por dichas entidades colaboradoras tienen el mismo valor liberatorio que si el ingreso se hubiese efectuado en la Tesorería de la Seguridad Social. Una regla que en términos similares se contiene actualmente en el art. 25.5 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

Muy relacionada con esta obligación de comprobación está la determinación de las responsabilidades a las que afectaría esa eventual exoneración de que habla el art. 42.1 ET. De acuerdo con el tenor del precepto, es claro que esa responsabilidad debe vincularse con los descubiertos que surgen cuando un empresario no está al corriente en el pago de las cotizaciones, a los que se refiere en definitiva el deber de comprobación. Lo que no está tan claro es si este primer apartado del precepto alude únicamente a los descubiertos anteriores, esto es, a aquellos que estuvieran pendientes en el momento en que se formaliza la contrata, o a los que nacen durante la ejecución de la contrata. La duda surge a la vista de la salvedad que introduce el arts. 42.2 ET, referida “al transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social”, para concretar la responsabilidad solidaria que asume el empresario principal respecto de las obligaciones de Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata, que inevitablemente conduce a poner en relación ambos apartados. En nada ayuda que la norma tampoco haya precisado el momento en que ha de solicitarse la certificación, en concreto, si ha de hacerse únicamente al formalizar la contrata o si esa comprobación debe mantenerse durante toda la vigencia de la misma.

Como se sabe, estas cuestiones han dado lugar a diversas interpretaciones doctrinales, y requerido la intervención de la jurisprudencia, que tampoco ha sido del todo clara86. Así, en relación al alcance de la exoneración de responsabilidades de que habla el art. 42.1 ET ha habido alguna resolución de la Sala 3ª del TS (SsTS 27 de junio de 1991, rec. 2679/1988 y 28 de octubre de 1996, rec.777/1991) que entendió que la virtualidad exoneradora de la certificación negativa que establece el apartado 1 del art. 42 ET, se refiere a la responsabilidad por las cantidades que pudieran adeudarse a la Seguridad Social con anterioridad a la adjudicación de la subcontrata, únicas que se podían certificar por la TGSS, y no a la responsabilidad por cotizaciones nacidas durante la contrata, a las que se refiere el apartado 2 del mismo precepto. En el mismo sentido se pronunció la Sala de lo Social del TS, STS 22 de diciembre de 2000, rec.4069/1999, según la que el apartado primero del art. 42 habla de la obligación del contratista principal de comprobar que la persona o entidad con la que se contrata está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social; determina la forma del cumplimiento de este deber, con el que se persigue la protección del trabajador; se compele a quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la cobertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores; y, por último, se establece también en qué momento se produce la exoneración de responsabilidad respecto de esas cuotas, “que están referidas indudablemente a período anterior a la contrata ya «que tiene que comprobar que está al corriente en el pago de cuotas»“.

Sobre esa posibilidad de reclamar a la empresa principal, con base en el art. 42.1 ET, la responsabilidad por esos descubiertos en las cotizaciones, en caso de insolvencia del obligado principal, volvió a pronunciarse la STS cont-adm, 6 de julio de 2005, rec.451/2004, que consideró acertada la tesis de que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria exigible en los supuestos concretos del artículo 42.2, subsiste la subsidiaria, proclamada para caso de insolvencia del obligado, en el supuesto de descubiertos en el pago de las cotizaciones debidas por Seguridad Social a cargo del empresario subcontratado, se trate o no de contratas de la propia actividad. Se reconoce así un régimen de responsabilidad complementario del previsto en el art. 42.2 ET, al tiempo que se rechaza que la diferencia entre la responsabilidad solidaria del art. 42 y la subsidiaria proclamada en el TRLGSS (actualmente en los arts. 18, 142 y 168 TRLGSS) esté en que en un caso se refiera a contratas de la propia actividad y en el otro no. De acuerdo con esta doctrina, también en las contratas de la propia actividad, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria exigible en los supuestos concretos del artículo 42.2, subsiste la subsidiaria, proclamada para caso de insolvencia del obligado, en el supuesto de descubiertos en el pago de las cotizaciones debidas por Seguridad Social a cargo del empresario subcontratado.

Sin embargo, este no es exactamente el planteamiento que sigue la STS (cont-adm) 124/2021, que se limita al señalar que de los descubiertos anteriores a la contrata “no responde solidariamente el empresario principal”, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir como consecuencia de la infracción del art. 22.11 TRLISS (más bien referida a no comprobar la afiliación o alta de los trabajadores que ocupen el contratista o subcontratista que incorporó el art. 5 del Real Decreto-ley 5/2011, actualmente en el art. 16 TRLGSS). Una interpretación que se apoya en el tenor del art. 42.2 ET, que al prever la exigibilidad de su responsabilidad durante los tres años siguientes a la finalización de la contrata o subcontrata, se refiere a “las obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata”. Pero, esa remisión a la eventual responsabilidad administrativa que pueda surgir por la falta de comprobación por parte del empresario principal, como la única responsabilidad que se activaría respecto de los descubiertos anteriores, hace dudar de si realmente se está descartando que entre en juego la responsabilidad subsidiaria por esos descubiertos anteriores a la contrata, en lo que sería un cambio de criterio.

Como se ha dicho, no se ha precisado el momento (o momentos) en que ha de hacerse la comprobación exigida por el art. 42.1. El precepto habla del empresario principal que contrate o subcontrate, lo que puede llevar a interpretar que la obligación de comprobación debe llevarse a cabo en el momento en que se va a formalizar la contrata. Pero el art. 42.2 introduce, como se ha dicho, una salvedad que conecta este apartado con el anterior y parece dejar abierta la puerta a que esa comprobación se mantenga durante la vigencia de la contrata (mes a mes o al previo vencimiento de la contrata) si se quieren evitar las posibles responsabilidades en materia de Seguridad Social exigibles de acuerdo con este precepto legal87. Una interpretación que hace coincidir la dinámica de esta obligación referida a las cotizaciones, con la prevista en el art. 16 TRLGSS respecto del deber de comprobación de las obligaciones de encuadramiento, que se extiende a toda la vigencia de la contrata y no solo al periodo inicial88.

En conclusión el régimen jurídico del art. 42 ET sigue planteando numerosos problemas y dudas interpretativas89, que ponen en entredicho que con la reforma del 2021 se haya alcanzado el pretendido objetivo de “modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales”90. No queda claro que las nuevas reglas sean suficientes para asegurar un uso adecuado de la externalización productiva “en los supuestos que mejoran la actividad productiva”, ni para desincentivarlo “en aquellos en que es un mero instrumento de reducción de costes”, como se pretendía. Y, aunque probablemente algo se ha avanzado en la equiparación de condiciones de las personas trabajadoras subcontratadas, es más que dudoso que se haya reforzado la responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas, puesto que las reglas sobre responsabilidad no se han modificado ni se han precisado. Por lo tanto, queda mucho por hacer si lo que se pretende realmente es, como mantiene el preámbulo del Real Decreto-ley 32/2021, “una regulación precisa que garantice el equilibrio entre agilidad y flexibilidad (en trabajos especializados, asociados a un proyecto determinado, etc.) y un nivel adecuado de protección a las personas trabajadoras de las subcontratas, en relación con los trabajos que desarrollan”.

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