El reglamento de teletrabajo y trabajo a distancia en cuba. Criterios interpretativos sobre su configuración normativa

The regulation of teleworking and remote work in Cuba. Interpretive criteria on its normative configuration

Reynaldo Jorge Lam Peña

Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Cuba. https://orcid.org/0000-0003-0629-4612

1. LAM PEÑA, R. J. “El reglamento de teletrabajo y trabajo a distancia en cuba. Criterios interpretativos sobre su configuración normativa”. Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. núm. 4 (2022): 193-211.

Resumen	Abstract
El teletrabajo representa un fenómeno actual en el contexto laboral internacional a raíz de la crisis sanitaria de la Covid-19. Cuba, como algunos países se ha sumado a la reciente tendencia de regular jurídicamente el teletrabajo. En el caso cubano entró en vigor en agosto de 2021 el Reglamento de Teletrabajo y trabajo a distancia para abordar las principales particularidades de esta forma de organización del trabajo. Sobre esta basa y, a partir de un estudio comparado con la regulación de otros países y organizaciones internaciones se realiza un análisis sobre los principales elementos teóricos y normativos que posee la norma y aquellos en los que se debe profundizar desde los debates doctrinales más contemporáneas sobre el teletrabajo. El artículo estudia la definición del teletrabajo, sus elementos, el ámbito de aplicación objetivo y subjetivo de la norma, las formalidades y los principios jurídicos que deben informar el régimen jurídico del teletrabajo.	Teleworking represents a current phenomenon in the international labor context as a result of the Covid-19 health crisis. Cuba, like some countries, has joined the recent trend of legally regulating teleworking. In the Cuban case, the Telework and Distance Work Regulations came into force in August 2021 to address the main particularities of this form of work organization. On this basis and, based on a study compared with the regulation of other countries and international organizations, an analysis is carried out on the main theoretical and normative elements that the norm has and those in which it must be deepened on the basis of doctrinal debates more contemporary about teleworking. The article studies the definition of telework, its elements, the scope of objective and subjective application of the standard, the formalities and legal principles that should inform the legal regime of telework.
Palabras clave	Keywords
Teletrabajo; derechos laborales; relación jurídica laboral	Teleworking; labor rights; legal employment relationship

1. INTRODUCCIÓN

El Derecho del Trabajo es una disciplina jurídica que se transforma constantemente, a partir de la heterogeneidad del trabajo como fenómeno social y su constante evolución, ligada al desarrollo propio de la humanidad. Los avances de la ciencia y la tecnología han modificado el mercado laboral a partir de la incorporación de nuevas formas para realizar determinadas labores. La pandemia de la Covid-19, ha sido un momento oportuno para la modificación de la prestación laboral tradicional a partir del uso de las tecnologías de la informática y las comunicaciones. Se ha considerado que el periodo pandémico ha sido el lapso de tiempo más corto donde mayor trasformación ha sufrido el mundo del trabajo en los últimos tiempos.

La crisis sanitaria impuso la adopción de medidas para el distanciamiento físico y social de los individuos como mecanismo de freno a la expansión de un virus mortal. Cobraron protagonismo, formas de trabajar que se habían empleado en otros lugares1 ante situaciones apremiantes que requerían de la adopción de ideas novedosas para mantener la vitalidad de las actividades económicas de las empresas y el mercado laboral.

Adquirieron preponderancia formas de trabajo que rompían con la clásica presencialidad en el establecimiento laboral; entre ellas: «el teletrabajo». Desde el inicio de la pandemia, según la Organización Internacional del Trabajo, han tenido que adoptar esta forma de trabajar, aproximadamente 23 millones de trabajadores solo en América Latina y el Caribe2.

A partir de aquí, académicos y legisladores comenzaron a debatir sobre la necesidad de legislar esta nueva forma de trabajar que ha adquirido un amplio desarrollo en corto tiempo. Como resultado, no ha existido suficiente espacio para la consolidación de una doctrina al respecto, sino que ha sido un fenómeno que ha pasado rápidamente de la realidad a la norma jurídica3, bebiendo de la complejidad organizacional y tecnológica que hoy rodea el mundo del trabajo. Por ello, han de tomarse de las normas jurídicas estos elementos, en pos de generar criterios deontológicos que permitan la protección de los derechos humanos laborales y la delimitación teórica de esta forma de trabajo que modifica la prestación contractual. La rapidez con que se ha multiplicado el teletrabajo en el presente y futuro laboral, no puede significar la pérdida o retroceso en los derechos laborales conquistados, por ejemplo: en el tiempo de la jornada laboral, el tiempo de descanso, el derecho a la intimidad o el derecho a la remuneración por el trabajo extraordinario.

Esta última idea es una de las que ha sostenido la urgencia de regular al respecto. Si bien, mencionar una nueva forma de empleo que se realice fuera de los predios del empleador, no es controversial si lo han sido aspectos relativos a la seguridad y salud en el trabajo. También, las herramientas a utilizar para el desempeño de las laborales o las manifestaciones de los poderes empresariales de dirección y control que rompen los cánones tradicionales de ejercicio al expresarse fundamentalmente mediante la tecnología. Por último, y aunque no ligado a los derechos laborales de forma directa, elementos de ciberseguridad en pos de la protección de la información confidencial del empleador o trabajador que viaja de un lugar a otro a través del internet.

Colocando el tema en Cuba, según el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), en el segundo trimestre del 2020 habían adoptado esta nueva forma de trabajo aproximadamente 600000 trabajadores, los cuales habían sufrido una modificación en la prestación laboral que realizaban. Acto seguido, debatir y exponer ideas sobre la temática se convertía en un pilar fundamental en los principales medios académicos y de comunicación4. De esta forma, en agosto de 2021, la Gaceta Oficial de la República de Cuba publicó la Resolución 71 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social contentiva del “Reglamento sobre el trabajo a distancia y el teletrabajo”5, mediante la cual se regulaban aspectos fundamentales sobre estas formas de trabajo. Hasta este momento, si bien se incentivaba esta variante por las autoridades del gobierno, su ropaje jurídico emanaba de la regulación relativa al contrato de trabajo y uno de sus elementos esenciales, el lugar de trabajo, establecido en el artículo 24, inciso e) del Código de Trabajo de 20136. La reciente normativa ha sido aplaudida por los laboralistas cubanos, al incluir a Cuba en la tendencia de regular este fenómeno en otros ordenamientos jurídicos desde las posturas teóricas más contemporáneas sobre las garantías para el ejercicio del trabajo a distancia y el teletrabajo.

El presente artículo pretende, por ello, realizar un análisis sobre los principales elementos normativos y teóricos que contiene la presente normativa en pos de establecer precisiones sobre sus elementos configuradores; que transiten por su definición, ámbito de aplicación, formalidades y principios fundamentales. Igualmente, dichas fundamentaciones se realizarán desde el empleo de un estudio comparado entre la normativa patria y las disposiciones jurídicas de Italia7, España8, Colombia9, Uruguay10, Paraguay11, Argentina12, Ecuador13, Perú14 y El Salvador15. También con los referentes internacionales de la Organización Internacional del Trabajo16.

1. DEFINICIÓN DEL TELETRABAJO

La definición del teletrabajo transita por la propia visión que dicho fenómeno recibía en sus inicios. Sus primeros aplicadores, lo entendieron como una decisión pragmática17 para hacerle frente a crisis económicas que sobrevenían en el propio desarrollo de las relaciones sociales. Ha sido analizado desde diferentes áreas del saber, como la psicología, la sociología, la ingeniería industrial y el Derecho; todas aportando variables para una definición.

Desde los sociólogos del trabajo, se expone que siempre han existido manifestaciones de laboralidad que rompen los esquemas clásicos industriales. De la Garza, citado por Rojas y Esquivel18, entiende al «trabajo no clásico» como “un concepto ampliado, tanto en el nivel de la valorización como en nivel del proceso de trabajo”. Continúa diciendo que “en este último nivel - el del proceso de trabajo- habría que pensar en ampliar el concepto de qué es trabajar y quién trabaja, pero también el de control sobre el trabajo; elemento éste que puede ser ejercido por varios actores”19.

Los juristas extraen de dichas manifestaciones de trabajo no clásico interrogantes sobre el “¿cómo?” desarrollar ese trabajo. Se indagan en las modificaciones que pueden existir en el proceso de trabajo en cuanto a la forma de hacerlo, las herramientas a utilizar o el tiempo a emplear; todos estos particulares, que en principio son definidos por el empleador. Si se traspolan estos elementos pueden encontrarse dos de las cuestiones más controvertidas para los iuslaboralistas a la hora de establecer un régimen de empleo en teletrabajo: las condiciones para realizar el proceso de trabajo y las manifestaciones para controlarlo. En lenguaje jurídico; interaccionan las expresiones de los poderes jurídicos del empleador y los derechos fundamentales de los trabajadores.

Las primeras conceptualizaciones lo asocian a “cualquier forma de sustitución de desplazamientos relacionados con la actividad laboral por tecnologías de la información”20.

Aparece, en el proceso de trabajo un elemento que rompe “lo clásico”, y es la no presencia del trabajador en un establecimiento del empleador para desempeñar una labor que realiza por cuenta ajena para este. Este aspecto ha sostenido la incorporación del teletrabajo como una manifestación del trabajo a distancia21, toda vez que el segundo posee como elemento cardinal de la relación de trabajo que se realice fuera de la sede de la empresa. Sin embargo, la diferencia fundamental estriba en que el primero utiliza como medio para ejercer la prestación laboral los medios de la informática y las comunicaciones. De ahí, algunos plantean una relación de género a especie22.

Para Sanguineti23 “el concepto de teletrabajo se vincula exclusivamente con quienes, de forma originaria o como fruto de un acuerdo de externalización de funciones previamente desarrolladas de forma presencial, desarrollan un trabajo en beneficio de uno o más empresarios, bien desde su domicilio o bien desde otro lugar distinto del habitual u ordinario, sirviéndose de medios o equipos informáticos y de telecomunicaciones para su ejecución y eventualmente para entrar en conexión con el destinatario de su actividad”.

Estos aspectos de una forma u otra han encontrado asiento también en la definición de teletrabajo que realiza la reglamentación nacional, siguiendo la línea normativa de otras naciones. Ellas, también han elaborado sus definiciones normativas, sirviendo de base para el desarrollo doctrinal posterior, tal como se explica en el presente ensayo. Para Cuba el teletrabajo se define24 como:

Artículo 7. El Teletrabajo es una forma de organización del trabajo en la que el trabajador desempeña una actividad sin estar presente físicamente en la entidad; la comunicación y el intercambio de información necesaria para desarrollar su labor, depende de las tecnologías de la información y las comunicaciones mediante el uso del correo electrónico, redes sociales, mensajería instantánea y otros mecanismos de comunicación que garantiza el empleador, sin que se excluyan los encuentros presenciales25.

De la definición se desprenden tres elementos fundamentales que también han sido sostenido por otros autores y que fusionan una triada inseparable para identificar al teletrabajo. Estos elementos generan precisiones teóricas esenciales para la correcta delimitación normativa de la relación jurídica del teletrabajador. De esta forma, se entiende que los elementos26 para una correcta conceptualización del teletrabajo son: concebirlo como una forma de organización del trabajo; una actividad laboral sin presencia física; que la comunicación depende de las tecnologías de la información; y donde no se excluyen encuentros presenciales.

El primero de ellos, ha sido vértice central de delimitaciones normativas en otros ordenamientos jurídicos como España o Colombia, los cuales comprenden al teletrabajo como una forma de organización del trabajo. Esta expresión se asemeja a las de El Salvador, Paraguay y Ecuador que lo definen como una modalidad de trabajo. Como denominador común, el teletrabajo es un mecanismo que se utiliza para desempeñar el trabajo, dejando para más adelante quienes pueden decidirlo. La empresa, necesita organizarse en estructuras determinadas para poder llevar a cabo su actividad empresarial, tomando en cuenta los elementos cuantitativos y cualitativos que considere pertinentes.

La organización del trabajo implica la subdivisión de la obra necesaria para obtener una determinada finalidad productiva en una serie de operaciones más o menos compleja; la atribución a diferentes máquinas y / o personas de operaciones divididas de la siguiente manera; coordinación entre operaciones, las máquinas y las personas a las que se atribuyen27. De ahí que reconozcamos la finalidad pragmática del teletrabajo para el mantenimiento de la actividad del empleador.

Que el teletrabajo se entienda como una forma de organización del empleo supone que se realice un cambio en la forma de realizar el trabajo, distinta a la que tradicionalmente se empleó. Significa una forma de descentralización operativa que tribute a una mayor flexibilidad, generando beneficios económicos y sociales tanto para el empleador como el trabajador. Es un mecanismo de adaptabilidad del Derecho del Trabajo a las corrientes modernas que buscan nuevas formas de trabajo mejorando indicadores productivos y de eficiencia. De esta manera se supone que pueden ocurrir modificaciones esenciales o accidentales en la prestación laboral pactada de forma contractual.

Según Sierra Benítez “el teletrabajo tiene que producir un cambio en la organización del trabajo, ya que la utilización de los medios tecnológicos y de telecomunicación debe tener un efecto descentralizador que permita la externalización de aquellas actividades que habitualmente se desarrollan en el interior de la empresa.”28.

Por otra parte, se le atribuye como otro elemento para su conceptualización que la actividad laboral debe realizarse fuera de la sede de la empresa generando la noción de distancia física entre la sede del empleador y el lugar donde se realiza el trabajo. Este particular incorpora una sustitución de la categoría de centro de trabajo por la de lugar de trabajo. Este elemento sostiene alguno de los pilares para una tipología del teletrabajo en aquel que se realice en el domicilio, itinerante o en telecentros o trasnacional29.

Sobre este punto, a diferencia de las obligaciones contractuales del Derecho Civil, la definición del lugar del trabajo en el Derecho Laboral es esencial, pues de su delimitación se desprende la exigibilidad de deberes para el empleador. “Precisar el ámbito geográfico en que la prestación va a desenvolverse viene a constituir el segundo punto de referencia indispensable para localizar también física y geográficamente dónde y en qué sentidos puede ser ejercitado el poder de dirección”30.

La definición del lugar del trabajo en Cuba, tal como se mencionó con anterioridad constituye uno de los elementos que deben contener los contratos de trabajo y será de los principales elementos a recopilar en las modificaciones a los mismos al optar por el teletrabajo. No obstante, la reglamentación en particular sobre teletrabajo no menciona la obligación específica de determinar el lugar de trabajo en el contrato de trabajo o suplemento modificativo31 como uno de sus elementos esenciales. Ello, si bien en la prestación clásica es útil, su omisión no genera mayores contratiempos a partir de la presunción de realización de la actividad en la sede del empleador. Sin embargo, en el teletrabajo adquiere, como se menciona, una importancia peculiar, a partir de influir en el ejercicio de los poderes jurídicos del empleador, sobre todo en el control y en la exigibilidad por el trabajador de derechos laborales. Incluso colisionan elementos de Derecho Internacional Privado al aclararse las normas jurídicas aplicables a la relación jurídica laboral o la determinación de la competencia territorial de los órganos judiciales para solucionar los conflictos que puedan suscitarse.

Por ende, sobre la base de la trascendencia del elemento locativo en la relación de empleo se sugiere que este sea un elemento esencial a determinar en la modificación contractual, el cual puede ser negociado entre las partes o definido por la empresa, si no se hace mención alguna a este particular por el trabajador.

Para Rosembaum Carli “(…) el teletrabajo prestado en una relación subordinada, constituye (para algunos autores) una modalidad atípica de contratación del trabajo asalariado, por el hecho de que se ejecuta fuera del establecimiento o centro de producción del empleador. De ese modo, el teletrabajo sintetiza una alteración de paradigma que preponderantemente supone cambiar la oficina tradicional por un espacio en la casa del trabajador como lugar en el que se presta la actividad.”32.

Siguiendo la línea sobre la que se define que la actividad se realice fuera de la empresa debe entenderse, para hablar de teletrabajo, que dicha actividad debe ejecutarse con carácter regular33. Es decir, que el lugar de trabajo distante de la sede de la empresa se utilice habitualmente, sin descartar la presencia ocasional del trabajador en la empresa34. “Poco importa si se trata de su domicilio u otro espacio elegido por él o pactado, como tampoco que su ejecución se lleve a cabo exclusivamente en ese lugar o alternando períodos de presencia en el centro de trabajo, siempre que la prestación a distancia no sea esporádica o de escaso relieve, sino habitual y preponderante desde el punto de vista cuantitativo.”35.

Esta regularidad no impide la realización del teletrabajo en alternancia. La definición cubana no incluye un concepto tan estricto al permitir la alternación del trabajo fuera del centro y en otro lugar distinto. También determina que puede realizarse a jornada completa o parcial36, posición semejante en legislaciones de Uruguay, Paraguay, Ecuador, España y Perú.

No se le atribuye alcance a aquellas labores de escasa entidad, importancia o trascendencia que se realicen de forma esporádica u ocasional fuera de la empresa. Se necesita que dichas labores transformen la manera de realizar la prestación de forma suficiente como para cambiar formalmente el lugar de trabajo del trabajador. Estos particulares serán resultados de los mecanismos de participación y negociación entre el empleador y el trabajador con el objetivo de establecer las pautas esenciales de la nueva forma de ejecución de la prestación laboral.

Por último, otro de los elementos para individualizar el teletrabajo lo constituyen el uso de los medios de la informática y las telecomunicaciones37. Para ello, es importante sostener que, para hablar de esta forma de organización, las comunicaciones entre el empleador y el trabajador deben depender de las tecnologías de la información. Los medios tecnológicos se convierten en útiles para el desempeño de la actividad. No puede hablarse de teletrabajo cuando las tecnologías de la informática se utilizan de forma secundaria o residual.

La norma nacional hace referencia al uso preponderante, pero no total de los medios tecnológicos de comunicación38. De este elemento han de precisarse dos elementos, el primero será que entender por tecnologías de la informática y las comunicaciones y segundo, que entender por preponderante.

Sobre el primer punto, la propia definición de la normativa nacional especifica que estos medios tecnológicos serán el “uso del correo electrónico, redes sociales, mensajería instantánea y otros mecanismos de comunicación que garantiza el empleador.”39 Si bien la norma nacional intentó determinar aquellos elementos que permiten la realización del trabajo a través del uso de estos medios sigue quedando incierto su individualización al precisar que podrán ser otros medios que garantice el empleador. Por ello, en busca de la coherencia de la ordenación nacional el Decreto Ley No. 370/2019 sobre la Informatización de la sociedad cubana precisó en su artículo 3 que entender por dichos medios; a saber, “Se denominan Tecnologías de la Información y la Comunicación, en lo adelante TIC, al conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas y aplicaciones informáticas, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión y recepción de información en cualquier formato: voz, datos, texto, video e imágenes.”40.

Oportuno es mencionar que la utilidad de la comunicación vía internet a través de las redes sociales o el correo electrónico no puede negarse para prácticamente ningún tipo de empleo, pero ello no significa que todas las prestaciones se realicen mediante teletrabajo. Para una configuración efectiva del teletrabajo como forma de organización es válida la preponderancia de la utilización de los medios de la informática y las comunicaciones. Estos adquieren un rol protagónico en el desempeño de las laborales y su uso repercute en la realización plena de las laborales.

Para Thibault41 existe teletrabajo cuando “hay un uso intensivo de las técnicas de la informática y las comunicaciones”; y explica también que “la distancia no debe salvarse necesariamente por medio de las telecomunicaciones, sino que también es teletrabajo la actividad que se realiza mediante herramientas informáticas, aun y cuando el soporte magnético en que se contienen las especificaciones del trabajo o el resultado del mismo se reciba o envíe por trasporte convencional, correo o mensajería.”.

Sobre ellos algunos ordenamientos han optado por la definición del tiempo que se necesita para configurarse el teletrabajo en relación con el uso de los medios tecnológicos. Al respecto señala Castillo Reynoso42, con quien se comparte su opinión manifiesta que: “(…) señalar un porcentaje puede presentar el inconveniente práctico de poderlo medir con tal precisión; así mismo, la exclusión de lo ocasional o esporádico del trabajo no siempre aparece con claridad en los centros de trabajo, sobre todo en circunstancias como las que se viene presentando a partir de la pandemia en el 2020 en donde lo que parecía en un inicio como una situación temporal se ha convertido un parte de la nueva normalidad en muchos centros de trabajo”. De esta manera será necesario la convergencia de todos los elementos antes mencionados teniendo en cuenta las individualidades teóricas que pueden generarse para la determinación de una relación laboral en teletrabajo.

En resumen, el teletrabajo será considerado una forma de organización del empleo que se realiza en un lugar de trabajo distante de la sede de la empresa y previamente pactado entre las partes, donde se utilice de forma preponderante e imprescindible los medios de la informática y las comunicaciones para el desempeño de la actividad de trabajo. De esta manera, si bien se considera oportuna la definición instrumentada en la norma nacional se hace necesarias las precisiones apuntadas en pos de evitar confusiones terminológicas con otras formas de organización.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN

El teletrabajo como forma de organización se aplica en aquellas relaciones de trabajo donde existe trabajo subordinado. Así lo establece la reglamentación nacional en el artículo 2.1, al determinar que el destino de la norma será para aquellos trabajadores que laboran bajo un régimen de subordinación. Ello responde a que las particularidades que han llevado a los legisladores a la regulación de este fenómeno se han dado para la protección de determinados derechos en el trabajo que entran en conflicto en una relación de subordinación frente a los deberes y poderes jurídicos del empleador.

La relación laboral entre el empleador y teletrabajador ocurre en un ámbito de subordinación del segundo con respecto al primero, que no busca romper la causa del contrato de trabajo, sino modificar la forma de realizarla. Por tanto, no ocurre una circunstancia de novación de la relación jurídica de trabajo por otra de naturaleza mercantil o civil; pues en caso de ocurrir sería una extralimitación de los poderes del empleador. Por ello, la necesidad de la determinación de las condiciones por las cuales se modificará la prestación laboral es una vía para evitar la flexibilización de la relación de empleo que perjudique los derechos en el trabajo.

La subordinación no desaparece necesariamente en el teletrabajo, ya que la organización y el control de la prestación del trabajador pueden tener lugar con igual o mayor eficacia mediante el empleo de las propias herramientas tecnológicas”43. En consecuencia, el teletrabajo genera una nueva forma de subordinación que puede identificarse en espacios como: la dependencia tecnológica, la inserción en el sistema informático de la empresa, la presencia de fórmulas de conexión interactivas, la continuidad del vínculo y la genericidad de su objeto, la conexión funcional de la prestación con la actividad ordinaria de la empresa y la cobertura de los costes del trabajo por el acreedor.

Castillo44, al analizar la normativa mexicana de teletrabajo expresa, al referirse a la subordinación que, “(…) fue un concepto determinante y funcional para distinguir una relación laboral de otro tipo de relaciones y que permitiría construir buena parte del Derecho del trabajo a lo largo del siglo XX; sin embargo, la diversidad de nuevas maneras en que se presta el trabajo en los últimos años, trajo consigo también nuevas maneras en que se presenta la subordinación en el mundo del trabajo, frente a las cuales el Derecho del trabajo ha tenido dificultades para regularlas, pero el cual poco a poco ha venido incluyendo en sus conceptos, ideas y matices para ir adaptando aquella subordinación a las nuevas realidades; y este es precisamente el caso, con motivo del teletrabajo en donde el legislador mexicano señaló que el contrato deberá indicar los mecanismos de contacto y supervisión entre las partes, es decir, la manera como se presentará aquella subordinación distintiva de las relaciones laborales.”.

Por tanto, sobre el base del reconocimiento del ejercicio del teletrabajo en una relación subordinada ha de precisarse las formas de expresión de dicha subordinación desde la óptica del ejercicio de los poderes jurídicos del empleador, sobre todo el poder de dirección y el poder de control. Más allá de las legislaciones que han precisado el ámbito de aplicación de las normas de teletrabajo a la relación subordinada, existen otros que lo han expresado desde las definiciones del fenómeno. Tal es el caso de México que utiliza la expresión de “contacto y mando”, para hacer mención a la utilidad de los medios de telecomunicaciones. También, Uruguay y Perú al sentar la particularidad de “un sistema de control y supervisión”.

La relación de la prestación fuera de la sede física del empleador presupone una modulación adecuada del ejercicio del poder de dirección sobre la base de evitar extralimitaciones entre el plano personal, familiar y laboral. El rediseño del poder de dirección viene acompañado de nuevos mecanismos de organización del trabajo de ahí que posee evidencias más explícitas en el inicio de las orientaciones, objetivos, planes o tareas encomendadas y en la verificación y control final de su cumplimiento. Desaparecen las obligaciones estrictas relacionadas con la asistencia y la puntualidad al centro de trabajo; no así el resto de los deberes comunes, según oportunamente aclara la propia norma nacional45. Por ello, son importante la delimitación específica de las funciones de trabajo, aspecto sobre el que se precisaran algunas ideas más adelante.

“La relevancia tradicionalmente atribuida al sometimiento del trabajador a las directrices y al control del empresario, “puede atribuirse ahora al análisis del programa que determina, encauza y controla la prestación de trabajo. La atenuación de la presencia del empresario en el seguimiento de la prestación queda compensada por su papel más significativo en la determinación del modo con el que el trabajador se integra en la empresa tecnológicamente innovada”46.

Sin embargo, esta nueva modulación del poder de dirección, al que muchos empleadores han estado renuentes, ha generado la aparición de nuevos mecanismos de control a través de los medios digitales, aparejando no pocos conflictos con derechos laborales y derechos fundamentales. Lo cierto es que la aparición del teletrabajo, ha comenzado a generar un desplazamiento del clásico concepto de subordinación del Derecho del Trabajo. Adquiere un rol importante el acuerdo entre las partes, la definición de funciones y responsabilidades. Ello significa, el reacondicionamiento de la autonomía contractual, de todos los sujetos involucrados estando llamados a una prueba de responsabilidad. Porque solo a través de una equilibrada negociación de los intereses que cada una de las partes ponga en juego, irá tomando forma la revolución organizacional que el teletrabajo significa47.

Otro elemento a destacar en cuanto al ámbito de aplicación de la norma será la delimitación del empleador. Algunos ordenamientos debaten sobre la aplicabilidad del teletrabajo en las Administración Públicas; sobre la base de rol negociador de las condiciones de trabajo, frente a la función pública que desempeñan. Sin embargo, el protagonismo de la negociación de las condiciones de trabajo no significa necesariamente la flexibilización del contenido de trabajo. El teletrabajo parte de un modo de organización que busca realizarse a través de la utilización de los medios tecnológicos, pero solo en aquellas actividades que lo permita la naturaleza de la prestación a desempeñar. Un cambio del objeto de la prestación laboral modifica uno de los elementos esenciales de la relación jurídica y puede suponer la ruptura de la actividad del empleador. No es necesario, cuando se habla de teletrabajo en la Administración Pública, confundir el rol que posee el ente público como estructura del Estado para la satisfacción de un interés colectivo, con el que le asiste como empleador de una relación de empleo público. Esta aunque sea de naturaleza funcionarial o laboral, incluye el reconocimiento a los funcionarios o trabajadores de determinados derechos en el trabajo.

Incorporando el debate al contexto nacional la reglamentación utiliza la denominación de “entidad”48 en coherencia con el precepto 10 del Código de Trabajo. Dicha terminología no excluye a las empresas públicas, privadas o Administraciones Públicas, sino que engloba a todos los actores económicos que confluyen en el contexto nacional. Por ello, puede concluirse que no existe veto en la ordenación patria para la exclusión de esta forma de organización de alguna forma jurídica que posea la capacidad jurídica para concertar obligaciones en el marco de una relación de trabajo. Aclaración oportuna que, dicha forma puede ser adoptada por aquellos trabajadores por cuenta propia, a los cuales actualmente la norma les reconoce la contratación de fuerza de trabajo de hasta 3 trabajadores y los cuales también vienen obligado a la concertación adecuada de la relación jurídica de trabajo49.

1. LAS FORMALIDADES EN EL TELETRABAJO

En el discurso teórico que se viene presentando se ha mencionado la relación directa del teletrabajo como circunstancia de modificación de la relación jurídica de trabajo. También, como nueva forma de organización que no extingue la relación jurídica de trabajo, sino que modifica uno de sus elementos fundamentales: el lugar de trabajo. Apareja la creación de nuevos derechos y obligaciones que le permiten al empleador controlar el efectivo cumplimiento de la prestación laboral y, al trabajador, disfrutar de condiciones dignas que sustenten la realización de la actividad sin renunciar a sus derechos laborales. Estas nuevas condiciones se plantean que son parte del acuerdo de voluntades del empleador y trabajador y como pacto han de quedar dispuestas en un contrato de trabajo o en un suplemento contractual al instrumento principal.

La norma nacional establece en su artículo 9 y siguientes, de manera preceptiva la redacción de un contrato de trabajo o de un suplemento, según convenga50. De igual manera, dispone cuáles serán los principales aspectos que dicho instrumento ha de contener51. Varias de las cláusulas que preceptivamente configuran el articulado son expresión de las nuevas formas de ejercicio y acreditación de la subordinación como elemento de la relación de trabajo. La delimitación de los objetivos de trabajo y la organización de la prestación, el control de la calidad y cantidad del trabajo y las vías de entrega de la información y de los resultados de trabajo, son ejemplo de ello.

Desde líneas anteriores se han resumido las nuevas formas de expresión que adquieren los poderes jurídicos del empleador, en especial el de dirección y control, los cuales han de adoptar nuevas modulaciones que deben encontrar asiento en estas cláusulas del contrato de teletrabajo. Esto no supone una mera formalidad ni una traba al ejercicio del teletrabajo, sino define y delimita el ámbito funcional en que ha de desenvolverse el teletrabajador. Este ámbito funcional será el soporte para la exigibilidad de cumplimiento por parte del empleador mediante los mecanismos de control. Además, constituye el elemento causal para la exigibilidad de responsabilidad disciplinaria cuando se vulnera el orden conductual y la disciplina de la empresa, que también tiene reflejo en las funciones de trabajo del trabajador.

En cuanto al contenido obligaciones debe hacerse referencia en el contrato o suplemento a la jornada de trabajo y el tiempo de descanso, cuestiones con las cuales, si bien el teletrabajo, permite una mejor conciliación entre la vida familiar y laboral, no puede significar la exigencia de obligaciones de trabajo fuera de los límites de la jornada de trabajo que por derecho posee los trabajadores52.

Igual ocurre con el pago de las remuneraciones, donde los teletrabajadores deben poseer el mismo salario y remuneraciones por su trabajo que aquellos que trabajan de manera presencial en la empresa, salvando las diferencias entre tiempo, calidad y salario.

Asimismo, se establecen otros parámetros relaciones directamente a la nueva forma de organización de las laborales. Ejemplo de esto pueden ser, la planificación de los objetivos del trabajo, las vías y frecuencias de recepción de la información solicitada y las formas de control de los resultados del trabajo.

Asimismo, dicho pacto contractual ha de regular lo relativo a las herramientas tecnológicas que utilizara el teletrabajador, pues si bien estas pueden ser entregadas por el empleador, también puede ser de propiedad personal del laborante. Para el primero de los casos, es necesario definir la calidad del uso en que se entregan esos bienes y sus características especiales como vía para la exigibilidad posterior de responsabilidad material en caso de daño de los equipos entregados. En el segundo supuesto, es útil, tal como obliga la norma nacional, a crear mecanismos por el empleador para facilitar el arreglo de los equipos cuando estos se afectan por el uso intensivo para la realización de la labor53. También, la delimitación de otros gastos en que ha de incurrir el trabajador, por ejemplo, por concepto de electricidad. Ello se sustenta en que no puede ser una carga para el trabajador las obligaciones económicas asociadas al uso para desarrollar la labor encomendada.

Otros de los elementos formales del teletrabajo se asocian a su regulación en los instrumentos de negociación colectiva como los Convenios Colectivos de Trabajo54. Los Convenios Colectivos de Trabajo son los instrumentos que, a través de la negociación colectiva, establecen las principales cláusulas que se acuerdan entre el sindicato y el empleador para el desarrollo de la prestación de trabajo. Evidentemente, el ejercicio del trabajo en esta nueva modalidad de organización debe ser recogida en dicho instrumento contractual. Así lo define el artículo 3 de la reglamentación cubana.

En dichos cuerpos normativos deben delimitarse los puestos de trabajo en los cuales pueden adoptarse las formas de teletrabajo, las circunstancias por las cuales puede accederse y terminarse el ejercicio de la prestación en esta modalidad. Además, las principales obligaciones para cada una de las partes en dependencia des actividades que desarrollen los trabajadores, agregando el asunto de los gastos en que puede incurrir ambas partes55.

Castillo Reynoso56, sobre la utilidad de su regulación en los instrumentos colectivos refiere que ello “(…) pone al teletrabajo como un posible tema de coincidencia, pero también de debate entre el patrón y los sindicatos, lo cual podría ayudar a partir de la negociación colectiva, en la depuración y perfeccionamiento de marco jurídico e implementación del teletrabajo, también podría convertirse en diversos reclamos del sindicato relacionados con derechos existentes o futuros asociados a esta modalidad.”.

Si bien, la norma nacional no hace una enunciación específica del contenido que puede establecerse en dichos convenios, si se indica en la norma particular del teletrabajo que dicho tema sea llevado a mencionado instrumento. En consecuencia, pactarlo contraviniendo los derechos y deberes que se reconocen en esta norma serán causa para la declaración de nulidad de las cláusulas contrarias a derecho57.

1. LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE INFORMAN EL TELETRABAJO

Las distintas normas de teletrabajo de la región han configurados en sus reglamentaciones jurídicos determinados principios que operan frente a una relación jurídica en teletrabajo. Los más trascedentes a los fines particulares de este modo de ejercicio de la prestación laboral son: voluntariedad58, reversibilidad59 e igualdad y no discriminación60. Estos no han sido regulados íntegramente en las normas jurídicas objeto de comparación, como tampoco han sido asumidos por la reglamentación nacional.

1. Voluntariedad

La voluntariedad es un principio inherente a la relación jurídica de trabajo y consecuente con el ejercicio del derecho al trabajo de titularidad de las personas61. Asimismo, el tema del consentimiento62 se configura en el plano nacional como elemento imprescindible ante los supuestos de modificaciones objetivas de la prestación laboral, donde existe una mutación de los elementos esenciales del contrato de trabajo, en este caso el lugar de trabajo. La manifestación libre y consiente de la voluntad del trabajador o del empleador para cambiar dichos elementos esenciales es un requisito que le otorga licitud al acto jurídico. Como expresan Saad et alias, estos cambios en la forma de desarrollar la prestación son expresión del ius variandi del empleador, que si bien es fruto de su poder de dirección, posee límites en el ejercicio de los derechos de los trabajadores. “La novación de tipo de prestación de trabajo presencial a teletrabajo debe ser libremente consensuada por trabajador y empleador, caso contrario, el trabajador podría invocar la figura del ius variandi y solicitar al empleador lo retorne a su puesto anterior al haberle causado un perjuicio, patrimonial o moral”63.

Dicho consentimiento puede expresarse de dos maneras distintas. Una cuando el trabajador se encuentra en una presencialidad en la ejecución de su trabajo y debe pasar a la modalidad de teletrabajo, donde entonces el consentimiento se expresa en la concertación de los suplementos a los contratos bases de la prestación de trabajo. El segundo es cuando, en la especificación de la prestación laboral para la cual será contratado un sujeto, se encuentran como características implícitas laborar en la modalidad de teletrabajo, en cuyo caso el consentimiento se expresa al momento de firmar el contrato de trabajo que da inicio a la relación jurídica laboral, no pudiendo emitir consideraciones distintas con posterioridad.

En el caso cubano el precepto 9, inciso b)64 establece que se suscribe un suplemento al contrato de trabajo inicial para que las modificaciones acordadas por las partes surtan efectos legales, de lo cual es posible interpretar que debe haber una manifestación de voluntad previa de ambas partes que se formaliza en la firma del mencionado suplemento.

Sin embargo, de la manifestación volitiva de las partes se desprende otro principio de suma trascendencia y que no ha corrido igual suerte en su regulación en el plano patrio, el principio de reversibilidad.

1. Reversibilidad

La reversibilidad es definida por Caminos65 como “la facultad mediante la cual una o ambas partes de la relación de trabajo, luego de decidir traspasar hacia la modalidad de teletrabajo, deciden retornar a la modalidad de trabajo empleada previo a este traspaso, en las mismas condiciones y bajo las mismas garantías.”.

Es decir, una vez se ha manifestado la voluntad de pasar a teletrabajo alguna de las partes desea volver a su status anterior. Este principio sufre hoy entre la doctrina y la legislación diferentes matices. Algunos ordenamientos lo definen como un derecho66 y o como un principio67; otros lo configuran como una decisión unilateral de cualquiera de las partes independientemente68 o por consentimiento mutuo69. Incluso, algunos ordenamientos configuran un período de prueba donde el trabajador de forma unilateral puede solicitar volver a la presencialidad, pasado el cual deberá regir el acuerdo mutuo70.

Este tema hoy ocupa la atención pues ante la desescalada de las medidas restrictivas en diversos países, lo que pensamos llegó para quedarse, está desapareciendo demasiado rápido. Lo cierto es que tras esas decisiones existen efectos jurídicos que afectan a los trabajadores.

Es necesario partir, tal como se explicó anteriormente que la voluntad del empleador, fruto de su poder de dirección posee límites en la protección de los derechos de los trabajadores. Las modificaciones en la prestación laboral, cuando transforma elementos esenciales de la misma necesitan el acuerdo previo, el cual se manifiesta en la firma de los instrumentos contractuales. Por ello, para volver al estado anterior también surge una situación de modificación de un elemento esencial en ese nuevo suplemento, que también circunda sobre el lugar de trabajo. De ahí que se considera y defiende en este ensayo investigativo que ha de exigirse el acuerdo mutuo entre el trabajador y el empleador para finalizar una relación en teletrabajo, más cuando estas decisiones ipso facto generan inseguridad jurídica para el trabajador.

Caso distinto sería cuando el trabajador, en el ejercicio del teletrabajo y resquebrajo de sus derechos laborales asociados a las condiciones de trabajo, la remuneración, la seguridad y salud laboral, entre otros, invoca que sea reparada la situación de vulnerabilidad en que se encuentre, aunque exista la negativa del empleador. “La reversibilidad cumple un doble rol garantista de los derechos humanos de la persona trabajadora, uno de corte preventivo en el momento en el cual se muda la relación de teletrabajo sin su libre consentimiento y otro de corte reparatorio ante el acaecimiento de una causal cuya génesis se ubica durante la prestación de tareas teletrabajadas, siendo su fundamento el de impedir la perpetuación de una situación de vulneración y abordar los efectos que se pudieran haber causado71.

Las normas prácticas de la OIT sobre el tema expresan que su apartado 6.3.272 que “Los acuerdos, individuales y colectivos, que refieran al teletrabajo deben garantizar el derecho a volver al puesto de trabajo en un futuro, tanto si lo solicita el teletrabajador como la empresa.” Aquí aparece un elemento importante que ocupa un papel trascendente: los Convenios Colectivos de Trabajo. Estas normas colectivas deben aportar a la solución de los conflictos que puedan surgir ante la reversibilidad definiendo las causas y condiciones, incluso definiendo un periodo de prueba donde ambas partes valorar la pertinencia de teletrabajar.

La norma nacional, la sido omisa en la regulación de uno de los temas angulares en la relación de teletrabajo, cuestión que tampoco encuentra asiento en la norma laboral ordinaria, generando un vacío legislativo salvable con la invocación de los principios del Derecho del Trabajo.

Para ello, es necesario partir de la voluntad en la concertación de las condiciones de trabajo que se establecen como contenido de la relación de trabajo, la cual es indispensable para la licitud del acto, so pena de declararse la nulidad de pleno de derecho de un acto viciado. Asimismo, entender que la legitimidad en las facultades empresariales del empleador, en este caso del poder de dirección, poseen frenos en el resguardo de los derechos de los trabajadores, lo cual se incardina con el principio protectorio como fundante de la disciplina jurídica. En consecuencia, es válido invocar sobre la base de la protección del trabajador, el acuerdo mutuo en la decisión de terminar la relación de teletrabajo, pudiendo colocarse excepciones en aquellas decisiones apremiantes para el restablecimiento de los derechos laborales de los teletrabajadores o los intereses del empleador para el desenvolvimiento de su actividad empresarial.

1. Igualdad y no discriminación

El principio de igualdad y no discriminación no es un fundamento propio de la relación jurídica en teletrabajo, como tampoco particular del Derecho del Trabajo. La igualdad es un principio general del Derecho, que posee su primer asiento en los textos constitucionales. Así lo dispone la Constitución de la República de Cuba en su artículo 4273 al disponer la igualdad de trato y el goce de las mismos derechos y oportunidades sin discriminaciones de ninguna índole para todos los ciudadanos. Ello encuentra fundamento en axiomas como la dignidad como valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de todos los derechos.

Traído al plano del Derecho del Trabajo también constituye un fundamento de la disciplina jurídica, sobre la base de colocar a los trabajadores en un plano de igualdad en el disfrute de sus derechos laborales. Así lo reconoce la propia norma constitucional en el precepto 42 al mencionar que se recibe igual salario por igual trabajo sin discriminación alguna. Más adelante el artículo 2, incisos b) y c)74 del Código de Trabajo vigente también enuncia la igualdad y no discriminación como principio transversal del ordenamiento jurídico laboral, no pudiendo circunscribirse únicamente al ámbito de las remuneraciones.

En consecuencia, imbrica a todos los derechos en el trabajo de que son titulares los trabajadores, sin importar la forma de organización del trabajo en que se encuentren. Ello también, se asienta desde la concepción que se ha venido ofreciendo sobre el teletrabajo, al entenderse, no como una prestación laboral independiente fuera de los elementos caracterizadores de la laboralidad, sino como una modalidad distinta de organizar el trabajo.

Es común encontrar la enunciación a igualdad y discriminación unidas en un mismo precepto, toda vez que puede entenderse que, al existir un comportamiento desigual no justificable por condiciones de equidad necesarias para un sujeto dentro de un mismo patrón de igualdad, se genera una discriminación.

Con respecto a la no discriminación la OIT en su Convenio No. 118 expresa que “(…) la discriminación implica cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Asimismo, continúa diciendo que “será también cualquier otra distinción exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación.”.

Su reconocimiento expreso ha sido traspolado a las normativas especiales promulgadas para el teletrabajo. Este es el caso de Uruguay, en el artículo 3, incisos c) y d); El Salvador, en el artículo 11; Perú, artículo 4; Paraguay, en el artículo 8, inciso a); España, artículo 4 y Colombia en el artículo 6; siendo solamente Uruguay el país donde el legislador separo ambos principios. En todos los casos se enuncia la igualdad de derechos laborales entre los trabajadores que laboran en la sede de la empresa y los que lo hacen fuera de la misma.

Ello es un elemento importante, pues a pesar de organizarse la prestación de forma diferente, los trabajadores cumplen las mismas funciones de trabajo y poseen, en su puesto o cargo, las mismas responsabilidades y complejidades, transformándose la forma de desempeñar la función, pero no su contenido. Dicha concepción también encuentra un mecanismo de resguardo en la progresividad75 e irrenunciabilidad de los derechos laborales, y el rol que desempeña el consentimiento al momento de la mutación de la prestación de trabajo.

Prudente es apuntar a que, como expresa Podetti76, la igualdad no significa una igualad mecánica, sino evitar tratos desiguales frente a un mismo denominador. Otorgar remuneraciones diferentes, privar a los teletrabajadores de iguales condiciones de seguridad y salud en el trabajo, de derechos colectivos o de ser beneficiarios con normas internas del empleador, son expresiones de desigualdad y discriminación que condicionan la nulidad de lo dispuesto por atentarse contra el derecho fundamental a la no discriminación.

Cuba preceptuó de forma tácita la igualdad entre trabajadores y teletrabajadores en su artículo 477, entendiéndose atinadamente, no enmarcado en el derecho al salario, sino en todos los derechos laborales de que pueden ser titulares. Así, existe, más allá de los postulados generales sobre igualad y no discriminación, una regulación expresa en el ámbito del teletrabajo.

1. CONCLUSIONES

El teletrabajo, si bien fue un fenómeno originario de la segunda mitad del siglo XX, su desarrollo práctico y teórico es resultado del siglo XXI. Las nuevas tecnologías, la conectividad y la globalización generan nuevas formas de empleos, nuevos métodos de trabajo y variantes de organización del trabajo, todo ello bajo el umbral de la economía 4.0.

Importante, han de considerarse entonces, las regulaciones que en diversas latitudes han surgido para el teletrabajo, que no distan en los elementos comunes que permiten su configuración.

Sin embargo, también genera interrogantes importantes en las que se necesitan sentar pautas interpretativas sobre su implementación. Por ello, valen comprender sus características como forma de organización del trabajo, las formalidades que la rodean y los principios jurídicos fundamentales que informan su normación, en pos de lograr una protección más efectiva de los derechos laborales.

Las conquistas sociales de la clase trabajadora no pueden retroceder a espacios diferentes a los ya ganados. Son momentos de análisis de los nuevos fenómenos que surgen y los que pueden surgir, siempre desde la óptica del reconocimiento de los derechos laborales, y no desde una desregulación o flexibilización del Derecho del Trabajo.

Es el teletrabajo un mecanismo útil y dinámico donde los trabajadores desempeñan una prestación de trabajo que debe ser protegida. Necesita y se defiende su reconocimiento especial, pero no como una norma más, sino para sentar aspectos que se sobresalen de los contornos habituales.

La normativa cubana, si bien posee aciertos, también dejo fuera elementos cruciales que son esenciales en el teletrabajo y para el cual será necesaria una integración de las instituciones y categorías del Derecho del Trabajo, un examen de los derechos laborales desde su interdependencia como derechos fundamentales y una interpretación de los tribunales sociales desde la centralidad y protección del trabajador.

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   Decreto Ley No. 44 de 6 de agosto de 2021, “Sobre el ejercicio del trabajo por cuenta propia”, en Gaceta Oficial Ordinaria No. 94, de 19 de agosto de 2021.

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