Aproximación al contenido laboral de la ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la ley concursal: apostando por la lógica “preventiva”, “reestructuradora” y “conservativa” de la empresa y del empleo
Approach to the labor content of law 16/2022, of September 5, on the reform of the revised text of the bankruptcy law: betting on the “preventive”, “restructuring” and “conservative” logic of the company and employment
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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada. Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social. Director de las Revistas de Derecho de la Seguridad Social y Crítica de las Relaciones de Trabajo, Laborum |
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Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León Subdirectora de la Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum |
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Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Murcia. Magistrado (supl.) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Subdirector de las Revistas de Derecho de la Seguridad Social y Crítica de las Relaciones de Trabajo, Laborum |
“Adecuación a la sociedad significa tan sólo que se logre la transformación conceptual del problema al sistema jurídico […]. Por ello el criterio de la adecuación solamente se puede referir a las reducciones con las que el sistema jurídico desarrolla su función específica en toda la sociedad, siempre que se le requiere”
Niklas Luhmann1
En las últimas décadas se ha producido un proceso de cambio estructural que ha impulsado una mutación y reestructuración sistemática del sistema económico y operaciones de reestructuración de las empresas, dotándose de formas de organización más flexibles para responder a un ambiente caracterizado por la incertidumbre. Las reestructuraciones y operaciones de saneamiento inciden sobre una organización empresarial que constituye una unidad económica de estructura poliédrica y cambiante en atención a las actividades que constituyen su objeto. Esa organización debe adaptarse a los cambios del entorno, y, por consiguiente, ha de estar sujeta a reorganizaciones dinámicas y permanentes. La empresa está, pues, en movimiento, se exteriorizan actividades, se desmaterializa el proceso productivo, se acrecenta incesantemente el sector servicios y se reduce el espacio de las estructuras industriales tradicionales y los grandes complejos empresariales. Esa adaptación es inevitable teniendo en cuenta el hecho de que la empresa tiene un papel preeminente en la organización y vertebración del sistema económico del capitalismo. La empresa se muestra efectivamente como un sistema abierto, en un entorno inseguro y no siempre predecible. En este contexto trata de mantenerse y sobrevivir y trata de identificar un interés común de supervivencia, que permita estimular actitudes de respuesta respecto a los factores externos. Ello se vincula a la idea de institucionalización de las organizaciones, como proceso de adaptación de la estructura organizativa y de sus partícipes; un proceso a través del cual se puede aceptar una definición compartida de la realidad en la que se inserta y desenvuelve. Lo que se produce, ciertamente, es una lucha por la definición de la empresa y sus objetivos: esas luchas de definición entre los sujetos implicados en la actividad empresarial van asociadas, por supuesto, a luchas por las prioridades, es decir, por la preeminencia que es conveniente otorgar, en los proyectos de futuro, a las reestructuraciones2.
En este contexto, las reestructuraciones de empresas en crisis se han convertido en una realidad cotidiana, ciertamente acentuada hoy por las graves crisis económicas sucesivas que caracterizan a la coyuntura actual. De los problemas que se han venido planteando da cuenta el dato de la desaparición de empresas tanto en situaciones extraconcursales como típicamente concursales e igualmente las numerosas reformas legislativas -de más o menos envergadura- que han venido produciéndose; una de las más significativas fue la reforma global de la Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal (y significativamente, como se indicó en su momento, en un sentido de enfatizar más la supervivencia de la empresa y del empleo a través de operaciones de reestructuración sea con carácter “preconcursal” o sea con carácter “intraconcursal”)3. En el texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, se visibilizó este tipo de reformas alternativas a la simple desaparición de la empresa o unidad productiva autónoma de la misma, a través de la reestructuración, el saneamiento y la transmisión de la empresa viable en el marco del procedimiento concursal. La experiencia, de nuevo, ha evidenciado que era preciso operar un giro relevante en la organización jurídica de las situaciones concursales y la posible continuidad de las empresas, centros de actividad o partes autónomas de las empresas para reestructurarlas y sanearlas, siempre que fueran objetivamente viables atendiendo al interés del concurso y del mantenimiento en lo posible del empleo. La reestructuración/saneamiento se realiza tanto internamente como a través de mecanismos externos y promocionales de refinanciación y de la posible opción por la transmisión de la empresa como un complejo unitario en todo o partes autónomas de la misma. En esa dirección se insertaba ya el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal en curso avanzado de tramitación parlamentaria4.
El último eslabón en ese proceso permanente de reformas ha sido la conversión en sede parlamentaria de dicho Proyecto en Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo5.
En fechas todavía próximas, la crisis sanitaria derivada de la expansión de la COVID-19, unida a la profunda recesión económica asociada a la guerra de Ucrania y sus nocivas secuelas en cuanto al incremento de los precios, la dependencia energética y la falta de suministro de materias primas, están agravando exponencialmente las dificultades de supervivencia de buena parte de las empresas, sobre todo de pequeñas dimensiones, con una alta incidencia sobre la fuerza de trabajo. Las sucesivas prórrogas a la exención de la obligación de solicitar la declaración de concurso por parte del deudor en estado de insolvencia y de la posibilidad de acogerse a los ERTEs sin cláusula de salvaguarda del empleo para las empresas en riesgo de concurso, dan buena muestra de la preocupación del legislador por la viabilidad de los negocios empresariales6.
Ahora bien, pese a la bondad de estas medidas coyunturales, pocas dudas existían acerca de la necesidad de acometer una reforma en profundidad de la legislación concursal española, demandada de forma unánime por la doctrina científica y judicial, con el fin de sustituir las deficiencias anteriores por impulsos armonizadores decididos desde la normativa comunitaria y desde los compromisos de modernización asumidos en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que apuestan por facilitar soluciones negociadas en el marco del Derecho de las empresas en crisis y tratar de reducir la destrucción de valor para el orden económico y el mantenimiento del empleo en empresas viables y sostenibles. Solventar con éxito las crisis productivas se convierte, por ende, en el paradigma insoslayable de la nueva ordenación jurídica y de otras muchas iniciativas que se vienen llevando a cabo en un ordenamiento jurídico que ha de atender a factores derivados de la complejidad, las exigencias permanentes de innovación y reestructuración y crisis de las empresas y la multiplicidad de los legítimos intereses privados (individuales y colectivos) y públicos concurrentes7.
Bajo tales premisas “conservativas” frente a las “quirúrgicas” tradicionales8, en el BOE del día 6 de septiembre de 2022 aparece publicada la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
Estas previsiones de reforma han entrado en vigor el día 26 de septiembre de 2022, a excepción de las disposiciones sobre el nuevo procedimiento especial de insolvencia de microempresas, y las referidas a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Tributaria, que entrarán en vigor el 1 de enero de 2023.
Como fácilmente puede adivinarse, no es objeto de estas páginas introductorias del número 5 de la Revista Crítica de Relaciones de Trabajo realizar una exégesis completa del ambicioso contenido de esta Ley 16/2022, sino que, con un objetivo mucho más modesto, simplemente se trata de dar cuenta de alguna de las novedades con trascendencia en el entramado de las relaciones laborales, no en vano la empresa, desde un punto de vista organizativo, productivo o estructural, es el espacio donde encuentran amparo los vínculos de trabajo, de manera que las dificultades económicas en la viabilidad de la primera van a tener una incidencia inmediata sobre los segundos.
Aun cuando la finalidad última y típica del concurso es proceder a la satisfacción preferente de la posición de los acreedores, precisamente atendiendo a tal motivo, la salvaguarda de la empresa y de los contratos de trabajo alcanza virtualidad sustantiva en tanto no quede cuestionada aquella meta principal. La normativa sobre la materia lo refleja claramente, asumiendo como presupuesto la primacía de los intereses crediticios sobre los vínculos sociales, los cuales, no obstante, también son considerados, si bien de forma más débil, en el marco del sistema9.
Así, aunque con carácter general, la declaración del concurso no interrumpe la actividad empresarial que viniera ejerciendo el empresario deudor, teniendo los créditos así generados la consideración de créditos contra la masa10, el juez mercantil podrá acordar mediante auto el cierre de la empresa o de algunos de sus centros, sea por valorar que el proyecto no resulta económicamente viable, sea porque, de no hacerlo, los intereses del concurso, merecedores directos de protección, resultarían perjudicados de gravedad. Ahora bien, en contraposición, tampoco dejará de dispensar especial tratamiento a los contratos de trabajo, a las condiciones reguladas en los convenios colectivos o la propia sucesión empresarial, cristalizando con la formulación de una terna de referentes jurídicos de desigual alcance, a situar en los principios “solutorio” (encaminado a tutelar a la comunidad indiferenciada de acreedores), de “conservación de la empresa” y de “amparo de los trabajadores” como colectivo específico11.
Sobre este carácter poliédrico, pieza esencial del sistema concursal, vuelve a insistir la Ley 16/2022, que reconoce relevancia a los tres, pero, al igual que sus precedentes, no los llega a situar simétricamente, en tanto todavía evidencia la adopción de ciertas preferencias en el primero, las cuales se someten ahora, no obstante -y como novedad-, a mayores límites. Pese a seguir situando el fin último y típico en la satisfacción preferente de los acreedores, la declaración del concurso no resulta por sí misma causa directa e inmediata para la modificación, suspensión o resolución de los contratos de trabajo en vigor, de manera que la subsistencia de la empresa (aunque conforme consta en segundo orden) resultará altamente conveniente como modo de generar los recursos necesarios para afrontar los créditos, estableciendo ahora sólidos mecanismos preventivos para evitar en todo caso la liquidación, pues este último remedio no garantiza siempre el pago íntegro de aquellos. Se teje así un plan global destinado a la superación de la situación económica negativa de la empresa y a su continuación, utilizando vías no sólo para la situación más extrema, sino para hacer frente a cambios más ordinarios en la evolución de la actividad empresarial, lo cual se proyecta de forma muy significativa sobre el mantenimiento de las relaciones laborales.
En este cúmulo de variables de ajuste y reestructuración, dirigidas más bien a la continuidad, frente a la desaparición de la entidad, se mueve la reforma operada por la Ley 16/2022, abogando de una forma más decidida por la conservación de las empresas viables y del empleo necesario para su normal funcionamiento. Lógicamente, esta nueva regulación concursal no pretende modificar la legislación laboral general sino simplemente modularla en su aplicación adjetiva, desarrollando como opción preferente la viabilidad empresarial, dando solución certera a los problemas planteados por las empresas en crisis. En la medida en que la empresa sea productiva y económicamente factible, trata de facilitar su reestructuración y mantener el mayor número posible de puestos de trabajo con el fin último de avenir los distintos intereses en presencia: los mercantiles de los acreedores y los laborales de las personas trabajadoras mediante un reparto lo más equilibrado posible de cargas. Pero también constituye un rasgo importante en la dimensión laboral del concurso el reforzamiento de “una gestión concertada de la reestructuración de la empresa y la organización de su continuidad” atendiendo a que sea susceptible de viabilidad. Precisamente “esta es la lógica de una potenciación del Derecho reflexivo instituido por los propios agentes sociales para gobernar a través de reglas concretas (reglas-medida) que atiendan a las exigencias económicas y sociales de la organización empresarial para su supervivencia en el mercado en una perspectiva de presente y de futuro (anticipación a los cambios estructurales cada vez más frecuentes y en ciclos más reducidos e imprevisibles o de no fácil previsión)”. La ordenación normativa parte del pluralismo de los intereses en juego y de que la existencia de intereses distintos no requiere que éstos hayan de ser mutuamente excluyentes, pero también de que el resultado de la negociación puede no alcanzar la plenitud de los objetivos pretendidos, aunque sí mejorar manifiestamente la situación de partida”12.
Es preciso que el Derecho de la empresa en crisis, sea un Derecho multisectorial orientado hacia la solución de los problemas de la empresa en crisis y del empleo, integrando en calidad de tal, señaladamente, a los grupos de normas concursales y laborales. “Es manifiesto que la redefinición del modelo (que equilibre garantismo legal y garantismo colectivo con cobertura pública, potenciando el carácter flexible del instrumento negocial) hoy ha de hacerse en el cuadro más amplio del Derecho comunitario, y en una estrecha colaboración internormativa entre el “Derecho concursal” (que incorpora normas laborales especiales) y el Derecho del Trabajo (cuyos principios deben ser inspiradores en la aplicación de las normas laborales concursales, aparte de su carácter supletorio). En la nueva Ley Concursal [resultante del proceso de reformas legislativas] se ha optado por establecer una legislación laboral específica para los supuestos en que el cambio de titularidad afecte a empresas en crisis, atribuyendo amplias facultades a la negociación colectiva en la materia. Este criterio flexibilizador es plenamente congruente con la Directiva 2001/23/CE. La Directiva es bien explícita en este punto: art. 5.2.b) y 3 de la Directiva: “No obstante lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art. 3, los Estados miembros podrán autorizar al empresario o a la persona que ejerzan los poderes del empresario y a los representantes de los trabajadores a modificar las condiciones de trabajo mediante acuerdo celebrado para garantizar la supervivencia de la empresa, el centro de trabajo la parte del centro de actividad traspasados en el contexto de los procedimientos citados en el apartado 4 del art. 3. Dicho acuerdo podrá también determinar cuándo y en qué medida podrán efectuarse despidos por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo. Esto implica la posibilidad de prever en los ordenamientos internos la disponibilidad colectiva y función supletoria del sistema de garantías establecido en los ordenamientos internos. Esta disponibilidad podrá producirse por vía de convenio o acuerdo de empresa o de grupo de empresas. Pero tampoco la Directiva excluiría la celebración de acuerdos más generales en el marco de un plano de reestructuración supraempresarial (v.gr., de carácter sectorial estatal) y de políticas de desarrollo o promoción regional. No se trata, nótese, de una norma general aplicable indiferenciadamente a todos los supuestos de cambio de titularidad, sino tan sólo a dos grupos de supuestos transmisivos: transmisiones de empresas en el marco de procedimientos concursales; y transmisión de empresas “en una situación económica grave” (esta última posibilidad de flexibilización -“en una situación económica grave” no ha sido utilizada, por el momento, por la legislación española)”13.
Una de las consecuencias más habituales cuando una empresa se encuentra en situación de concurso de acreedores es la de que se lleven a cabo medidas modificativas, suspensivas o extintivas sobre los contratos de trabajo. Aunque la regla general, ex lege, sea que la declaración de concurso supone a priori el mantenimiento de los contratos, y entre ellos igualmente los de trabajo, lo habitual es que sobre éstos se acometa alguna de las medidas de ajuste descritas14. Ahora bien, aun cuando la Ley 16/2022 no realiza modificaciones sustanciales del régimen anteriormente existente en cuanto a estas posibles actuaciones, introduce novaciones de calado en las fases preconcursales, a través de los denominados “planes de reestructuración”, dirigidos a evitar la insolvencia, o a superarla, posibilitando una actuación en un estadio de dificultades incipiente, sin el estigma asociado al concurso (Exposición de Motivos).
La ordenación española actual de tales planes toma como modelo la regulación comunitaria, que establece unas pautas, con carácter de mínimos, en materia de reestructuración preventiva en casos de insolvencia probable, tratando de garantizar el empleo y la actividad empresarial. Pieza clave es la posibilidad de introducir decisiones que afecten a los derechos de los trabajadores, como “despidos, acuerdos sobre jornadas reducidas o medidas similares” (Considerando 30º y art. 8.1.g.iv de la Directiva 2019/2023), pero con la ventaja de que tales medidas, detalladas en el plan, serán en este momento más livianas y menos traumáticas que en el posterior proceso de empleo concursal, máxime cuando deberán ser aprobadas por dichos trabajadores si la normativa nacional o los convenios colectivos prevén tal aprobación (art. 13.2). Además, la norma comunitaria introduce otras previsiones de interés, a saber: admite la posibilidad de impedir suspensiones de ejecuciones singulares en los supuestos de impagos de salarios (Considerandos 32º y 33º, en relación con los arts. 6 y 7); recoge el derecho de voto de los trabajadores para la adopción de los planes de reestructuración preventiva, con la posibilidad incluso de dejar fuera de dichos planes los créditos de los trabajadores (Considerando 43º, en relación con el art. 9); acoge la necesaria confirmación por una autoridad judicial o administrativa de un plan de reestructuración cuando este afecte a más del 25% de la mano de obra (Considerando 48º, en relación con el art. 10); o pergeña la obligación de respetar siempre el denominado “interés superior de los acreedores”, parámetro que supone garantizar a los acreedores disidentes, entre los que pueden estar los trabajadores, no salir más perjudicados por el plan de lo que saldrían en caso de liquidación de la empresa o en el caso de la mejor solución alternativa si no se confirmase el plan (Considerando 52º, en relación con el art. 2.1.6)15.
Bajo tales postulados asentados por mor del Derecho Comunitario y a diferencia de los anteriores acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pago16, el nuevo art. 614 señala que el objeto del “plan de reestructuración” radica “la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”.
A la luz de los amplios contornos de tal definición, la introducción del plan de reestructuración incentivará una sanación ad hoc más temprana, y por tanto con mayores probabilidades de éxito, contribuyendo, al tiempo, a la descongestión de los juzgados y, a la postre, a una mayor eficiencia, no en vano las empresas podrán acogerse a este mecanismo en una situación de probabilidad de insolvencia (esto es, cuando el deudor no va a poder cumplir las obligaciones que venzan en los próximos dos años -art. 584.2-), previa a la insolvencia inminente (esto es, cuando el deudor prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones), anteriormente exigida en los actualmente derogados instrumentos preconcursales.
Mientras que la empresa sea económicamente viable, está justificada su reestructuración para evitar los riesgos de destrucción de valor asociados al procedimiento concursal; o, dicho en otros términos, las negociaciones con acreedores y los intentos de un plan de restructuración susceptible de homologación judicial se van a anticipar a un escenario de insolvencia real del deudor17.
Adoptando un modelo de regulación flexible, donde los intercambios de posiciones entre las partes afectadas adquieren importancia capital, la intervención de la autoridad judicial se reduce a dos momentos distintos e independientes: la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores y la confirmación u homologación del plan de reestructuración alcanzado.
En este marco, varias cuestiones de índole laboral aparecen imbricadas:
1.-El objetivo último de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración es que el deudor pueda disfrutar de una paralización o suspensión temporal de las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, sobre los bienes necesarios para continuar con su actividad empresarial, con el fin de facilitar precisamente las negociaciones de ese plan de reestructuración. Esta continuidad permite preservar el valor de la empresa y, por consiguiente, si las negociaciones culminan satisfactoriamente, maximizar el excedente de valor asociado a una reestructuración preconcursal. De ahí que el principio de transparencia ocupe un lugar destacado para poder realizar una estimación cabal de la posición global, de manera que el contenido de la comunicación sobre el inicio de las negociaciones debe incluir referencia, entre otros extremos, a “la actividad o actividades que (la empresa) desarrolle, así como el importe del activo y del pasivo, la cifra de negocios y el número de trabajadores al cierre del ejercicio inmediatamente anterior a aquel en que presente la comunicación” (art. 586.5).
2.-Aunque, como ya consta, durante este período preconcursal se podrán interrumpir o suspender las ejecuciones singulares, nada impide que se pueda continuar con las ejecuciones laborales singulares para el cobro de los créditos de las personas trabajadoras, así como iniciar nuevos procesos (art. 606)18.
3.- Protección especial que se dispensa, además, a los créditos laborales, impidiendo que puedan quedar afectados por este tipo de acuerdos, siendo impermeables al proceso de reestructuración de la deuda salvo los propios del personal de alta dirección, al igual que quedan extramuros los créditos de Seguridad Social sobre los cuales no cabe reducir su importe (art. 616 bis) a no ser que concurran dos requisitos: a) hallarse al corriente de las obligaciones en esta materia y b) contar con una antigüedad inferior a dos años (desde la fecha del devengo hasta la presentación en el juzgado de la comunicación de la apertura de negociaciones). Se excluye, no obstante, que tal afectación pueda reducir su importe, cambiar la ley aplicable, novar la persona deudora, extinguir las garantías que tuvieran, convertir el crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de rango distinto. Además, deberán ser íntegramente satisfechos en un arco temporal máximo: 12 meses como regla general (desde la fecha del auto de homologación del plan); 6 meses si media aplazamiento o fraccionamiento previo (a contar desde la fecha del auto de homologación del plan); y 18 meses como límite temporal absoluto (desde la fecha de comunicación de apertura de las negociaciones) (art. 616 bis). En fin, el plan de reestructuración se entenderá incumplido tanto por el impago de cualquiera de los plazos de amortización de la deuda por créditos de derecho público en las condiciones previstas en el artículo 616 bis, como por la generación de deuda por cuota corriente tributaria y de seguridad social durante la vigencia del mismo (art. 671).
4.- Se consagra el principio general de continuidad de los contratos necesarios para la empresa o profesión, incluidos los contratos de trabajo, admitiendo como única excepción, la posibilidad de resolver los nexos de alta dirección (art. 620).
El art. 621 menciona expresamente a esta relación laboral especial (incluidos los consejeros ejecutivos), entendiendo que: para su extinción, “en defecto de acuerdo”, el juez podrá moderar la indemnización que corresponda, quedando sin efecto la que se hubiera pactado en el contrato, con el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo (20 días de salario por año de servicio). Además, la suspensión del contrato habilitará la extinción por voluntad del consejero ejecutivo o del alto directivo, con preaviso de un mes, conservando el derecho a la indemnización en los términos mencionados19. De esta manera, la Ley 16/2022 extiende para el preconcurso las consecuencias que esta relación especial suponía para los altos directivos en la fase de concurso y amplía sus efectos a quienes forman parte del órgano de administración social, si tienen funciones ejecutivas20.
Al expandir el tratamiento de alta dirección al consejero ejecutivo, el art. 621 recoge la doctrina vertida en la STJUE de 5 mayo de 2022, C-101/21, caso HJ. Esta sentencia, aplicando la Directiva 2008/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, resuelve un litigio derivado de una situación de insolvencia, y concluye que una persona que, en virtud de un contrato de trabajo, ejerce de forma acumulada las funciones de director e integrante del órgano de administración social, ha de calificarse como trabajador asalariado, para ser amparada, en situación de concurso, por la mencionada Directiva. Una visión que choca con la jurisprudencia laboral interna que atendía al criterio de la naturaleza del vínculo (y no a las funciones) la esencia para calificar la relación como mercantil o laboral”21.
En definitiva, la Ley 16/2022, además de extender la aplicación de los efectos sobre los contratos de altos directivos en situaciones concursales a los espacios preconcursales, lo que hasta la fecha no ocurría, el nuevo art. 621 incluye en esa condición también a los consejeros ejecutivos de las sociedades que se sometan a planes de restructuración, asociando su régimen jurídico a reglas de clara inspiración laboral, y encomendando el control jurisdiccional, vía suplicación, al orden jurisdiccional social22.
Por su parte, el art. 657 establece los motivos de impugnación del auto de homologación del plan que hubiera acordado la resolución de un contrato de alta dirección referidos a los siguientes extremos: a) que sea necesaria para asegurar el buen fin de la reestructuración y prevenir el concurso; b) que no sea adecuada la indemnización prevista en el plan por la resolución anticipada.
5.- De nuevo bajo los auspicios del principio de transparencia, como contenido esencial del plan de reestructuración, debe incluirse, entre otras referencias: “una descripción de la situación económica del deudor y de la situación de los trabajadores, y una descripción de las causas y del alcance de las dificultades del deudor” (art. 633.3); “las consecuencias globales para el empleo, como despidos, acuerdos sobre reducción de jornada o medidas similares” (art. 633.9); así como “las medidas de información y consulta con los trabajadores que, de conformidad con la legislación laboral aplicable, se hayan adoptado o se vayan a adoptar, incluida la información de contenido económico relativa al plan de reestructuración, así como las previstas en los casos de adopción de las medidas de reestructuración operativas” (art. 633.11).
6.-En el caso de que se pretenda que el plan de reestructuración afecte a un crédito público, se incluirá la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social mediante la presentación de las correspondientes certificaciones emitidas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social (art. 633.12).
Abundando sobre esta idea, el art. 616 señala que “el deudor ha de acreditar, tanto en el momento de presentar la comunicación de apertura de negociaciones, como en el momento de solicitud de homologación judicial del plan, que se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la presentación en el juzgado de las correspondientes certificaciones emitidas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social”.
7.- El art. 628 bis se encarga de aclarar que “cualquier modificación o extinción de la relación laboral que tenga lugar en el contexto del plan de reestructuración, se llevará a cabo de acuerdo con la legislación laboral aplicable incluyendo, en particular, las normas de información y consulta de las personas trabajadoras”.
8.-Se establecen reglas especiales de aplicación más Flexibles a las personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional, siempre que, de acuerdo con el balance del ejercicio anterior al que se haga la comunicación o se presente la solicitud de homologación, reúnan las circunstancias siguientes: 1.ª Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio anterior no sea superior a cuarenta y nueve personas. 2.ª Que el volumen de negocios anual o balance general anual no supere los diez millones de euros. Sin embargo, no serán aplicables las especialidades previstas en este título cuando la sociedad pertenezca a un grupo obligado a consolidar. Tampoco serán aplicables cuando el deudor tenga la condición de microempresa y deba quedar sujeto al procedimiento especial del libro tercero (art. 682).
9.-En caso de concurso posterior, si los créditos afectados por un plan de reestructuración anterior que hubiera sido homologado representasen al menos el cincuenta y uno por ciento del pasivo total, no serán rescindibles salvo prueba de que se realizaron en fraude de acreedores. Como excepción a esta regla, cabe mencionar, no obstante, el “pago de los salarios de los trabajadores por trabajos ya realizados” (art. 667.2.3º).
10.-Un nuevo yacimiento de empleo surge asociado a este nuevo procedimiento preconcursal, pues la figura esencial será el “experto en reestructuración”, nombrado por el juez, entre quienes hubieran propuesto el deudor o los acreedores que hubieran formulado la solicitud, que ha de ser una persona natural o jurídica, española o extranjera, que tenga los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, así como experiencia en materia de reestructuraciones o que acredite cumplir los requisitos para ser administrador concursal (art. 674), esto es, se trate, bien de una persona física que tenga la titulación y haya superado el examen de aptitud profesional o se trate de abogados, economistas, titulados mercantiles y auditores que acrediten experiencia previa, o bien de una persona jurídica cuyos socios o representantes acrediten estas exigencias (art. 61).
El “experto en reestructuración” es, en realidad, un mediador, cuya función es la de facilitar la negociación entre las partes, ayudar a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y eventualmente facilitar las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes. Su función material más relevante quizás sea la responsabilidad de elaborar un informe sobre el valor en funcionamiento de la empresa en caso de planes no consensuales. En todo caso, el experto en ningún caso interviene o supervisa los poderes de administración y disposición patrimonial del deudor.
Hay que tener en cuenta que en caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará por el “Juez del Concurso”, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En el art. 200 (“Unidades productivas”), se establece una definición legal de unidad productiva, conforma a la cual “se considera unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria“ (art. 200.2 Ley Concursal). El concepto -y no es causal- es en su literalidad el establecido en el art. 1.1.c) de la Directiva 2001/23/del Consejo de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad23. El propio art. 44.2 ET -eje de la normativa interna de transposición de la Directiva-, establece que “A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”24.
Se establece ope legis la subrogación del adquirente, en el sentido de que en caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades productivas objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La transmisión de una unidad productiva llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, es decir, cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El “juez del concurso” (no el órgano judicial del orden social de la jurisdicción) podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con la Ley del Estatuto de los Trabajadores. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado (artículos 221-122 Ley Concursal, preceptos no modificados por la reciente reforma de 2022). Se trata de previsiones flexibilizadoras encaminadas a facilitar la continuidad de la empresa y del empleo introduciendo medidas promocionales (“liberadoras”) para el adquirente de la empresa en el marco del procedimiento concursal25. Una de las principales novedades de la Ley 16/2022 se refiere a la venta de unidades productivas por la sociedad deudora detallando la regulación del procedimiento preparatorio o pre-pack destinado precisamente a preparar una solicitud de concurso con presentación de oferta aparejada de adquisición de una o varias unidades productivas mediante el auxilio de un experto nombrado por el juez que conocerá del concurso26.
La transmisión de la empresa o de sus unidades productivas tradicionalmente podrá producirse en tres momentos distintos: con la propia presentación de solicitud de apertura de un procedimiento especial de liquidación; o en un trance posterior, con su inclusión en el plan de liquidación; o, incluso más tardíamente sin inclusión previa en el plan de liquidación, a modo de oferta sobrevenida que no se había considerado inicialmente como una posibilidad. Ahora, como novedad, incluso con carácter previo a la solicitud de concurso, la sociedad deudora en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual, puede solicitar al juez el nombramiento de un experto independiente que se encargue de recabar las ofertas para la adquisición de unidades productivas (el llamado “prepack”)27.
Las ventas de unidades productivas recogidas en un plan de reestructuración se estructuran en torno a un doble régimen jurídico: de un lado, se les aplicará el régimen de los planes de reestructuración mencionado supra (en particular, la protección frente a las acciones de reintegración concursal en caso de concurso posterior); de otro, al negocio de transmisión le será de aplicación la ordenación mercantil general de compraventa de negocio (en particular, a efectos de sucesión laboral y de Seguridad Social, de asunción de responsabilidad por las obligaciones fiscales derivadas del ejercicio de la actividad productiva o de necesidad de obtención del consentimiento de las contrapartes de los contratos transferidos como parte de la unidad productiva o parte autónoma de la empresa).
Se mantiene, igual que sucedía con anterioridad, el contenido mínimo de las ofertas de adquisición de unidades productivas (identificación del oferente e información sobre su solvencia; determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta; precio, modalidades de pago y garantías y distinción del precio en caso de subsistencia de los gravámenes sobre los bienes o derechos transmitidos; e incidencia de la oferta sobre los trabajadores), así como los efectos de la adquisición para el adquirente (selección de contratos por el oferente y subrogación automática sin necesidad de consentimiento de la contraparte -a excepción de los contratos administrativos que se rigen por la legislación sobre contratos del sector público-; subrogación o sucesión en las licencias y autorizaciones administrativas que formen parte de la unidad productiva; y no asunción de los pasivos del concurso, salvo deudas laborales y de Seguridad Social de los trabajadores asumidos). En relación con la sucesión de empresa, se conserva, asimismo, la regla de la existencia de subrogación a efectos laborales y de seguridad social en la transmisión de unidades productivas en cualquier momento del proceso concursal, que se traslada a esta fase anticipada. La novedad respecto de la regulación precedente reside exclusivamente en que se resuelven las dudas en relación a la competencia para pronunciarse sobre su alcance, la cual corresponderá con carácter exclusivo y excluyente al juez de lo mercantil (que en la praxis jurídica opera como un “juez del concurso” en un sentido que su tarea va más allá del estricto del Derecho mercantil como sector específico del ordenamiento jurídico general).
El iter procedimental se asienta sobre los siguientes pilares: la sociedad deudora en situación de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual puede solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición de una o varias unidades productivas antes de la solicitud de concurso. En la posterior declaración del concurso, el juez podrá revocar o ratificar el nombramiento del experto; si lo ratifica, tendrá la condición de administrador concursal. La sociedad deudora presenta, junto con la solicitud de declaración de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. El oferente deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera la oferta por un mínimo de dos/tres años. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados. Una vez presentada la solicitud de declaración de concurso junto con la oferta vinculante, el juez seguirá el procedimiento regulado en la Ley para que los acreedores se puedan personar y cualquier interesado presente propuesta vinculante alternativa (incluyendo personas trabajadoras en la empresa). En caso de presentación de varias ofertas, el juez seleccionará la más ventajosa para el interés del concurso. En caso de que se hubiera presentado una propuesta por los trabajadores y la oferta sea igual o superior a la de las demás propuestas alternativas presentadas, el juez priorizará dicha propuesta siempre que ello atienda al interés del concurso, considerando, entre otros criterios la continuidad de la empresa, la unidad productiva y los puestos de trabajo28. Cuando se reciba más de una oferta cuyos contenidos difieran, objetivamente, en el modo en que se garantiza la continuidad de la empresa o del establecimiento mercantil, el mantenimiento de los puestos de trabajo o la satisfacción de los créditos, el deudor o la administración concursal, oídos los representantes de los trabajadores, presentarán un informe al juez, con propuesta de resolución, para que este resuelva de acuerdo con el artículo que regula la regla de la preferencia establecida en el libro primero (art. 710.5).
La Ley 16/2022 regula el denominado “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” (o procedimiento de segunda oportunidad) de una manera más eficaz, ampliando la relación de deudas exonerables e introduciendo la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor o con un plan de pagos, de manera que pueda conservar su vivienda habitual y sus activos empresariales (artículos 486 y ss).
Se admite ahora que el deudor insolvente pueda optar entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio y una exoneración mediante plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante un plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos. Estas dos modalidades son, además, intercambiables, en el sentido de que el deudor que haya obtenido una exoneración provisional con plan de pagos puede en cualquier momento dejarla sin efecto y solicitar la exoneración con liquidación.
Cualquier deudor, sea o no empresario, siempre que satisfaga el estándar de buena fe en que se asienta este instituto, puede exonerar todas sus deudas, salvo aquellas que, de forma excepcional y por su especial naturaleza, se consideran legalmente no exonerables (como las deudas por alimentos, las de derecho público, las derivadas de ilícito penal o de responsabilidad extracontractual).
Con mayor detalle, no podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor que se encuentre, entre otras, en alguna de las circunstancias siguientes: a) “en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido condenado en sentencia firme a penas privativas de libertad, aun suspendidas o sustituidas, por delitos contra …la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores, todo ello siempre que la pena máxima señalada al delito sea igual o superior a tres años, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración se hubiera extinguido la responsabilidad criminal y se hubiesen satisfecho las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito (art. 387.1.1º); b) “en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones …muy graves, de seguridad social o del orden social, o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad” (art. 387.1.2º).
En todo caso, quedarán extramuros de la exoneración del pasivo insatisfecho, “las deudas por salarios correspondientes a los últimos sesenta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, así como los que se hubieran devengado durante el procedimiento, siempre que su pago no hubiera sido asumido por el Fondo de Garantía Salarial” (art. 489.4). Igualmente, no alcanzará a “las deudas por créditos de Derecho público. No obstante, las deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrán exonerarse hasta el importe máximo de diez mil euros por deudor; para los primeros cinco mil euros de deuda la exoneración será integra, y a partir de esta cifra la exoneración alcanzará el cincuenta por ciento de la deuda hasta el máximo indicado. Asimismo, las deudas por créditos en seguridad social podrán exonerarse por el mismo importe y en las mismas condiciones. El importe exonerado, hasta el citado límite, se aplicará en orden inverso al de prelación legalmente establecido en esta ley y, dentro de cada clase, en función de su antigüedad” (art. 489.5).
La buena fe del deudor sigue siendo una pieza angular de la exoneración, estableciéndose una delimitación normativa a través de un listado de comportamientos entre los que se elimina el requisito de que el deudor no haya rechazado oferta de empleo en los cuatro años anteriores a la declaración de concurso.
También se deroga la regla que imponía al deudor que quería beneficiarse de la exoneración haber intentado infructuosamente un acuerdo extrajudicial de pagos, al considerar, por una parte, que de ello resultaba una discriminación injustificada entre los distintos tipos de deudores y, por otra, que no parece que beneficie al deudor, a sus acreedores o a la economía en general que el deudor proponga una solución preconcursal en aquellos casos en los que esté completamente convencido de la imposibilidad de llegar a un acuerdo con una mayoría suficiente de sus acreedores. De esta forma, el deudor persona natural que se encuentre en insolvencia actual o inminente deberá acudir al concurso para poder beneficiarse de la exoneración, pero sin necesidad de perder tiempo o incurrir en el coste de intentar una solución preconcursal en cuyo éxito no confíe.
Dentro de una reforma sustancial del iter concursal destinada a incrementar su agilidad y eficiencia con el fin último de facilitar la aprobación de un convenio cuando la empresa sea viable y una liquidación rápida cuando no lo sea, la Ley 16/2022 dedica especial atención a las microempresas estableciendo una simplificación máxima a través de un proceso único, pues este tipo de corporaciones no van a tener acceso ni al concurso ni a los planes de reestructuración, sino que en este procedimiento especial se tratan de combinar aquellos aspectos de ambos ítems que mejor se adaptan a su entramado productivo.
Se incluyen en el concepto de microempresas (o micropymes) aquellas que hayan empleado durante el año anterior a la solicitud de inicio del procedimiento especial una media de menos de diez trabajadores29 y tengan un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud (art. 685.1).
Como pone de manifiesto la propia exposición de motivos de la Ley 16/2022, atendiendo a los datos del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, a 31 de agosto de 2020, las microempresas constituían el 93,82% de las empresas españolas y daban empleo a 4.887.003 personas, lo que representa el 31,63% del empleo total. En la mayoría de los sectores, las microempresas constituyen una parte esencial del tejido productivo: el 61,83% en el sector agrario, el 49,58% en la construcción, y el 31,24% en el sector servicios. Este tipo de empresas constituyen un sector con una alta volatilidad y una enorme rotación. Así, los datos hasta el final de 2018 muestran que el 25,98% de las micropymes tienen una vida inferior a un año, el 14,27% sobreviven entre 2 y 3 años, el 16,72% entre 4 y 7 años, y solo el 20,58% de las empresas más pequeñas duran más de 15 años.
La simple constatación estadística justifica la extraordinaria importancia que adquiere la implementación de un sistema que sea capaz de reducir esta rotación, incrementando las posibilidades de continuidad de aquellas empresas viables, sin dejar de ofrecer instrumentos eficaces y eficientes de salida del mercado a aquellas otras empresas que no tienen valor añadido, de modo que se liberen los recursos y puedan ser asignados a usos más eficientes. El procedimiento especial diseñado busca reducir los costes de tramitación, eliminando todos los trámites que no sean necesarios y dejando reducida la participación de profesionales, expertos y autoridades a aquellos supuestos en que cumplan una función imprescindible, o cuyo coste sea voluntariamente asumido por las partes. Todo ello, sin menoscabo de la plena tutela de los derechos de los participantes en el procedimiento.
Bajo tales premisas, la Ley introduce un procedimiento de insolvencia único, con el objetivo de canalizar tanto las situaciones concursales (de insolvencia actual o inminente) como las preconcursales (probabilidad de insolvencia), incluyendo en su ámbito de aplicación de forma obligatoria a todos los deudores que entren dentro del concepto legal de microempresa anteriormente esbozado.
Las líneas vertebradoras pivotan sobre los siguientes ejes (artículos 685 y ss.):
1.- Se permite su utilización cuando la microempresa está en probabilidad de insolvencia (situación preconcursal), insolvencia inminente o insolvencia actual (situación concursal) (art. 686.1). Si bien, en caso de que se haya declarado cuando concurra probabilidad de insolvencia, este no podrá afectar a un crédito público (art. 685.4).
2.- Entre la documentación a aportar, se debe incluir una breve memoria explicativa que justifique la solicitud, que incluya una descripción de la situación económica, de la situación de los trabajadores, de las causas y del alcance de las dificultades financieras, incluyendo el tipo de insolvencia en que el deudor alega encontrarse (art. 691.3.2). Si el deudor fuera empleador, ha de indicar, como requisito sine qua non, “el número de trabajadores con expresión del centro de trabajo al que estuvieran afectados, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si los hubiera, con expresión de la dirección electrónica de cada uno de ellos” (art. 691.3.9).
3.-El art. 691 bis impone una serie de obligaciones formales de comunicación, a saber: el deudor comunicará en el plazo de setenta y dos horas a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la presentación de solicitud de apertura de procedimiento especial de continuación sobre el que conste su condición de acreedoras. La comunicación se efectuará a través del medio habilitado al efecto por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, en todo caso, se acompañará de un documento de reconocimiento de deuda actualizado a la fecha. El incumplimiento de esta obligación de comunicación, en el plazo y el medio establecido, excluirá a los créditos de seguridad social y de la Agencia Tributaria de las quitas y esperas que resulten de la aprobación del plan de continuación.
4.-Se articulan dos actuaciones: de un lado, un período de negociación de tres meses no prorrogables, durante los cuales se suspenden las ejecuciones singulares y se puede preparar un plan de continuación o la enajenación de la empresa en funcionamiento; de otro, finalizado este plazo, se abre por auto judicial un procedimiento sencillo con dos posibles itinerarios, bien una “liquidación rápida” (fast-track) con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento, que permita terminar ordenadamente un proyecto empresarial que, por un motivo u otro, no ha resultado exitoso, o bien un “canal de continuación”, en el que el deudor y sus acreedores pueden alcanzar una solución acordada a la insolvencia, con independencia de la situación patrimonial del deudor, de la que quedan exceptuados, no obstante, los porcentajes de las cuotas de la seguridad social cuyo abono corresponda a la empresa por contingencias comunes y contingencias profesionales, así como los porcentajes de la cuota del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
En los supuestos en los que el deudor sea empleador, los representantes legales de las personas trabajadoras tendrán derecho, cuando así lo prevea la legislación laboral, a ser informados y consultados sobre el contenido del plan de continuación con carácter previo a su aprobación u homologación, según corresponda conforme a dicha legislación (art. 687 quarter). Hay que tener en cuenta, no obstante, que la mayor parte de las microempresas van a carecer de representantes de los trabajadores.
5.- Determinará la apertura del procedimiento especial de liquidación, en todo caso, que el deudor no se encuentre al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, siempre que su devengo sea posterior al auto de apertura del procedimiento especial (art. 699 quarter).
6.- Por su parte, el plan de continuación habrá de incorporar “las medidas de información y consulta con los trabajadores que, de conformidad con la ley aplicable, se hayan adoptado o se vayan a adoptar” (art. 697.ter.diez).
7.- Dentro de los diez días hábiles siguientes desde la fecha en que se haya comunicado el plan de liquidación, el deudor, los acreedores concursales y, en su caso, los representantes de los trabajadores, podrán formular observaciones y propuestas de modificación. En el caso de que el plan de liquidación contuviera previsiones sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo o el despido colectivo de trabajadores, se estará a lo establecido en el libro primero en materia de contratos de trabajo (art. 707.4). El deudor o la administración concursal tienen diez días hábiles desde que finalicen los plazos para la determinación de los créditos, para modificar el plan en función de las alegaciones formuladas, de la información recibida y, en su caso, de la lista de créditos modificada. Transcurrido el plazo, se notificará a los acreedores y, en su caso, al deudor¸ así como a los representantes de los trabajadores, el plan de liquidación modificado o se les notificará la ausencia de modificaciones (art. 707.5).
8.- La participación de profesionales (mediador, administrador concursal, experto en reestructuración) se exige solo para ejecutar determinadas funciones muy tasadas o cuando lo soliciten las partes y asuman el coste. La designación del administrador concursal en este procedimiento no será preceptiva, sino que tendrá lugar en cualquier momento del procedimiento especial de liquidación a propuesta del deudor o acreedores que representen al menos el veinte por ciento del pasivo total. Este porcentaje será del diez por cien en caso de cese de la actividad (art. 713). La designación de este administrador concursal será a propuesta del deudor y acreedores cuyos créditos representen más del cincuenta por ciento del pasivo total, y en caso de existir mutuo acuerdo, este será designado por el juez del concurso (art. 713.3). Igualmente, la retribución será fijada de mutuo acuerdo entre deudor y acreedores que representen la mayoría del pasivo, y en su defecto se determinará según aranceles (art. 713.4)30.
9.-La intervención del juez solo se producirá para adoptar las decisiones más relevantes del procedimiento o cuando exista una cuestión litigiosa que las partes eleven al juzgado. Con carácter general, las decisiones judiciales no serán recurribles y se utilizarán formularios en línea y vistas on line.
10.-Se ponen a disposición de las partes varios formularios on line sin costes, y un programa de cálculo y simulación de pagos en línea gratuito, lo que permitirá reducir las partidas económicas dedicadas al asesoramiento del deudor.
11.-Los trámites del procedimiento especial podrán transcurrir en paralelo, a diferencia del concurso de acreedores que se desarrolla de forma lineal con etapas consecutivas.
12.-La manipulación de datos o la aportación de documentación incorrecta o no enteramente veraz tienen consecuencias severas, siendo puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal.
14.-Los autónomos, además de tener acceso a este procedimiento especial (si son microempresas), pueden acceder al procedimiento de segunda oportunidad (art. 715).
Aun cuando a través del concurso de acreedores se pretende alcanzar una solución a la situación de insolvencia del deudor bajo el principio de la “par conditio creditorum”, esto es, que todos los acreedores del deudor se reúnan bajo el mismo procedimiento para dar un tratamiento igualitario a todos ellos bajo el parámetro de la universalidad31, lo cierto es que tal objetivo no es del todo cierto, pues los créditos serán clasificados según su preferencia al cobro32. El establecimiento de cualquier sistema de preferencias crediticias trae aparejado un juicio axiológico a partir del cual se considera como exigencia de justicia la satisfacción de unos créditos antes que otros. La cuestión alcanza tintes especialmente dramáticos en las situaciones de crisis empresarial, habida cuenta el orden de prelación asignado dentro de la ejecución universal viene a significar tanto como decidir cuáles van a tener, razonablemente, posibilidades de verse satisfechos y cuáles no33.
Aunque ciertamente la Ley 16/2022 no modifica la regulación de los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo y sobre los convenios colectivos (arts. 169 y ss.) y tampoco ha modificado el contenido material del art. 32 ET, que ha sido escrupulosamente respetado, cabe mencionar algunas previsiones que inciden tangencialmente en los créditos laborales desde un aspecto sustantivo o preferencial en el marco del concurso, a saber:
1º.-Dentro de los créditos contra la masa o “créditos prededucibles” (status más beneficioso aun cuando se satisfacen con bienes no afectos al pago de créditos con privilegio especial), esto es, aquellos que, por su naturaleza o su origen, hay que atender cuanto antes y con absoluta prioridad acudiendo a los bienes que integran el patrimonio del deudor34, se incluyen en la cúspide “los créditos anteriores o posteriores a la declaración del concurso por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, cualquiera que sea la fecha de la resolución” (art. 241.1.1), seguidos, en un segundo escalón, de “los créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional” (art. 242.1.2). Se ubican en puestos más tardíos (número 11), “los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado tras la declaración del concurso hasta la aprobación judicial del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso. Quedan comprendidos en este número los créditos laborales devengados después de la declaración de concurso, las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso” (art. 242.1.11).
Desaparece con la reforma la mención en el número 3 del art. 242.1, a los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago. Como ya consta, los créditos laborales devengados después de la declaración de concurso, las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo (…), pasan ahora a engrosar el número 11 de dicho precepto. Este desplazamiento desde el número 3 al número 11, no plantea problemas en los casos de suficiencia de masa activa, pues tales créditos laborales devengados después del concurso siguen reconociéndose como créditos contra la masa y la preferencia en el pago se rige por el principio del vencimiento. Sin embargo, en caso de insuficiencia de masa activa comunicada por la administración concursal (art. 249), la regla en el orden de pagos es el orden establecido en el art. 242.1, conforme establece el art. 250.3, con la excepción del art. 250.4, esto es, salvo aquellos créditos que se califiquen como imprescindibles para la liquidación de la masa activa, los cuales tendrán preferencia de cobro (art. 250.1). El texto reformado tan solo reconoce tal carácter de imprescindibles a los créditos por salarios de los trabajadores devengados después de la apertura de la fase de liquidación mientras continúen prestando sus servicios (art. 250.2)35, todo ello sin olvidar las siguientes reglas adicionales: a) “Si la masa activa fuera insuficiente para atender estos créditos, el pago de los que hubieran vencido se realizará a prorrata” (art. 250. 2 in fine). b) “El pago de los créditos contra la masa que no sean imprescindibles para la liquidación de la masa activa se satisfarán por el orden establecido en el artículo 242.1, sin perjuicio de lo establecido en el siguiente apartado”, referido este último a “los créditos por salarios e indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo generados tras la declaración del concurso en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago” (art. 250.4). Estos últimos tendrán prelación, por tanto, sobre “los créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional” (art. 242.1.2).
En definitiva -permítase la reiteración-, tendrán prelación sobre los créditos del artículo 242.1.2 (créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional) los créditos por salarios e indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo generados tras la declaración del concurso en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago (art. 250.4).
2º.-No se modifica la regulación de los créditos con privilegio especial, esto es, los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados (art. 270.3), incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado.
3º.-Se definen como créditos con privilegio general los “anteriores a la declaración de concurso por salarios que no tengan la consideración de créditos contra la masa ni reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago; por indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional; y por los capitales coste de seguridad social de los que sea legalmente responsable el concursado y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengadas con anterioridad a la declaración de concurso” (art. 280.1).
También entran en esta categoría “los créditos por responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, cualquiera que sea la fecha de la resolución judicial que los declare” (art. 280.5).
La reforma del Libro I (procedimientos concursales) busca aumentar su agilidad y eficiencia mediante el reclamo de una serie de medidas que pretenden agilizar el procedimiento, facilitar la aprobación de un convenio concursal cuando la empresa sea viable en términos de sostenibilidad y una liquidación extintiva en caso contrario. Es pertinente prestar brevemente la atención en los siguientes aspectos de interés para la situación jurídica concursal de las relaciones laborales en curso:
1.-El procedimiento de solicitud de concurso precisará de la presentación ante el juzgado de lo mercantil competente, de una demanda, que bien puede ser formulada por el propio deudor, en cuyo caso el concurso pasaría a calificarse como “voluntario”, o bien por cualquier acreedor pasando a tildarse como “necesario”. En el primer caso, en dicha solicitud se debe hacer referencia a los siguientes factores: “el número de trabajadores, con expresión del centro de trabajo al que estuvieran afectos, y la identidad de los integrantes del órgano de representación de los mismos si lo hubiere, con expresión de la dirección electrónica de cada uno de ellos” (art. 7.4), redundando en la idea de que la fecha a partir de la cual se pueden pedir medidas laborales ante el Juez del concurso es la de declaración del propio concurso y no la de solicitud, pero sin impedir la posibilidad de tramitar “concursos sin masa” en aquellos casos en que no hubiera solución de continuidad ni bienes suficientes para hacerse cargo de las deudas.
2.-La terminación de este primer episodio se producirá con la resolución del juez del concurso en la que se pronunciará sobre la conveniencia de declarar el concurso, coincidiendo en caso afirmativo con el inicio de una nueva situación jurídica para la empresa con la entrada de un tercero (la administración concursal), distinta y muy particular, que va a alterar en gran medida sus relaciones institucionales, tanto externas como internas, de manera que la declaración de concurso impregna toda la existencia empresarial de unas reglas jurídicas particulares incluido el tratamiento de los contratos de trabajo en vigor donde se derivan importantes consecuencias a la hora de acometer medidas colectivas de ajuste de plantilla. Así pues y en todo caso, el expediente judicial de regulación de empleo ha de solicitarse una vez haya sido emitido el informe de situación empresarial realizado por el administrador concursal, pudiendo hacerse con anterioridad a éste solo en casos excepcionales. En caso de que el deudor fuera empleador, el auto de declaración de concurso se notificará a la representación legal de las personas trabajadoras aún en los supuestos en los que no se hubiese personado o no hubiera comparecido como parte en el procedimiento (art. 28.4). Igualmente, entre las especialidades de declaración del concurso sin masa, el art. 27 ter prevé que “el auto de declaración de concurso, en caso de que el deudor fuera empleador, se notificará a la representación legal de las personas trabajadoras”
La representación legal de los trabajadores no despliega una intervención completamente “externa”, pues asumen un rol, que siendo débil todavía, obedece a serias razones tuitivas, por un lado, “funcionales” al mismo procedimiento, es decir, de eficacia y aceptabilidad social de las soluciones adoptadas, a menudo traumáticas; por otro, de carácter “tutelar o protector”, como es la relevancia del interés de los trabajadores en el marco de una visión pluralista de los intereses concurrentes en la empresa en crisis concursal36.
3.-Una leve modificación puede encontrarse en el nuevo art. 189, pues se refiere de forma expresa a las novaciones “en los convenios colectivos que sean aplicables”, lo cual incluye a los convenios extraestatutarios, unificando la forma de novación convencional bajo la exigencia de “acuerdo de los representantes de los trabajadores”, de manera que ya no cabe la aplicación de los niveles de solución del art. 82.3 ET, que prevé, para los convenios estatutarios, ante la inexistencia de acuerdo con los representantes de los trabajadores, la posibilidad de una decisión de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o análogo órgano autonómico37.
4.-Desaparecidos con la reforma de 2022 la propuesta anticipada de convenio o el reconocimiento de los pactos de subordinación no perjudiciales en la fase de liquidación, entre las dos posibilidades alternativas, convenio y liquidación, no cabe duda de que durante la primera se pueden adoptar medidas modificativas, suspensivas y extintivas de carácter colectivo sobre los contratos de trabajo, que deben ser aprobadas judicialmente con el plan de pagos correspondiente, incluyendo una posible propuesta de enajenación, lográndose de este modo una conservación traslativa de la empresa. En todo caso, la propuesta de convenio no podrá suponer quita ni espera respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de las cuotas de la seguridad social a abonar por el empresario por contingencias comunes y por contingencias profesionales, así como respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de la cuota del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional (art. 318.3). Según solvente opinión doctrinal, no parece tampoco que los créditos laborales puedan convertirse en acciones o participaciones (se suprime el apartado 2 del art. 327).
5.-La solución legal subsidiaria, es decir, cuando la inviabilidad de la empresa fuera patente o la posibilidad de convenio se hubiera frustrado, puede solicitarse y abrirse la liquidación en cualquier momento procedimental del concurso, cuya finalidad es el pago a los acreedores mediante la realización del patrimonio del deudor insolvente y el reparto de los recursos obtenidos. La administración concursal diseñará un plan de liquidación que deberá ponerse a disposición de los representantes de los trabajadores para manifestar sus observaciones y propuestas de alteración y contar con el visto bueno del Juez del concurso. Se amplía la legitimación para comunicar hechos relevantes a efectos de la calificación jurídica como culpable del concurso, señaladamente tanto de los titulares de créditos públicos, como los de Seguridad Social.
6.-Como regla de preferencia, el nuevo art. 219 señala que “en caso de subasta, el juez, mediante auto, podrá acordar la adjudicación al oferente cuya oferta no difiera en más del quince por ciento de la oferta superior cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa en su conjunto o, en su caso, de la unidad productiva y de los puestos de trabajo, así como la mejor y más rápida satisfacción de los créditos de los acreedores”.
7.-Además de una cierta primacía acerca de la enajenación unitaria de la explotación como técnica de reducción del impacto sobre la productividad empresarial y el mantenimiento del empleo, la última reforma, tratando de resolver los problemas planteados en orden a la determinación del alcance de la sucesión empresarial y los efectos de la exoneración de la responsabilidad decretada por el juez del concurso38, habilita la transmisión de una o varias unidades productivas estableciendo tres previsiones de interés:
a) El art. 220 aclara que “las resoluciones que el juez adopte en relación con la enajenación de la empresa o de una o varias unidades productivas deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores, si existieran. En el caso de que las operaciones de enajenación implicaran la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contrato o la reducción de jornada de carácter colectivo, se estará a lo dispuesto en esta ley en materia de contratos de trabajo”.
b) El art. 221 señala que “en caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen. En estos casos el juez podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y las posibles deudas de seguridad social relativas a estos trabajadores. El informe deberá emitirse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el plazo improrrogable de diez días”.
c) Según el art. 224 bis, “la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas, podrá hacerse mediante propuesta escrita vinculante realizada por personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa, laboral o participada”, priorizando el juez en dicha propuesta, según el apartado 6, siempre que sea igual o superior a las demás propuestas alternativas presentadas y siempre que ello atienda al interés del concurso, considerando en el mismo la continuidad de la empresa, la unidad productiva y los puestos de trabajo, entre otros criterios39.
La regla de unidad en la atribución de competencia a quien conoce del concurso, papel encomendado, de manera exclusiva y excluyente a los Jueces de lo Mercantil, tanto en lo que se refiere a los trámites prejudiciales y a las acciones declarativas y ejecutivas en materia social que pudieran tener alguna trascendencia en el patrimonio del concursal, reconocida por el texto refundido del año 2000, se afianza con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por la Ley Orgánica 7/2022, que introduce un nuevo art. 86 ter, en virtud del cual: “Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de concurso de acreedores, cualquiera que sea la condición civil o mercantil del deudor, de los planes de reestructuración y del procedimiento especial para microempresas”.
En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: “…3.ª La determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; 4.ª La declaración de la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social en los casos de transmisión de unidad o de unidades productivas y la determinación de los límites de esa declaración conforme a lo dispuesto en la legislación laboral y de seguridad social”.
Además, la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en la legislación concursal, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección. La suspensión de contratos y la reducción de jornada tendrán carácter colectivo cuando afecten al número de trabajadores establecido en la legislación laboral para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo con este carácter.
A sensu contrario, con la nueva regulación, la suspensión de contratos y reducción de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, individuales y/o plurales de conformidad con los parámetros del art. 41 ET, los despidos, traslados y modificaciones no colectivos por las mismas causas, así como las extinciones, suspensiones y reducciones de jornada derivadas de fuerza mayor corresponden al orden social.
Además, el nuevo art. 44 atribuye sin distingos la competencia para declarar y tramitar los concursos de acreedores a los jueces de lo mercantil, que ostentan además jurisdicción exclusiva y excluyente en orden a la declaración de la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social en los casos de transmisión de unidad/es productiva/s, así como la determinación en esos casos de los elementos que las integran, (art. 52.4). En fin, el art. 52.2 aclara definitivamente que cuando el concursado sea persona natural, la jurisdicción del juez del concurso lo será también exclusiva y excluyente en materia de asistencia jurídica gratuita con relación al procedimiento concursal y en orden a la disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado.
Pese a que la mayor parte de las reformas introducidas en la Ley 16/2022 afectan al texto de la Ley Concursal, dentro de las cuales el régimen jurídico de los contratos de trabajo no han sido del todo ajeno, algunas se refieren a disposiciones incluidas en otras Leyes, a saber:
1.-Se modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Justicia Gratuita, para señalar que “en el ámbito concursal, se reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita, para todos los trámites del procedimiento especial, a los deudores personas naturales que tengan la consideración de microempresa en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley Concursal, a los que resulte de aplicación el procedimiento especial previsto en su libro tercero, siempre que acrediten insuficiencia de recursos para litigar”. Igualmente, “los sindicatos estarán exentos de efectuar depósitos y consignaciones en todas sus actuaciones y gozarán del beneficio legal de justicia gratuita cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de las personas trabajadoras y beneficiarias de la Seguridad Social” (disposición final tercera Ley 16/2022).
2.- Se nova la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social para aclarar que “1a entidad gestora podrá abonar a las personas que reúnan todos los requisitos para ser beneficiarios de la prestación contributiva por desempleo, salvo el de estar en situación legal de desempleo, el valor actual del importe de dicha prestación, cuando pretendan adquirir acciones o participaciones sociales de una sociedad en la que prestan servicios retribuidos como personas trabajadoras con contrato de trabajo por tiempo indefinido de forma que, con dicha adquisición, individualmente considerada, o con las adquisiciones que realicen otras personas, trabajadoras o no de la sociedad, esta reúna las condiciones legalmente necesarias para adquirir la condición de sociedad laboral o transformarse en cooperativa. La solicitud de la prestación y de la capitalización será simultánea y la fecha de la misma se asimilará, a efectos de reconocimiento y cálculo de la prestación, a la fecha de la situación legal de desempleo. El abono de la prestación capitalizada requerirá que la empresa se haya declarado en concurso y que el juez de lo mercantil haya acordado la transformación de la sociedad en una sociedad cooperativa o sociedad laboral en el marco de lo dispuesto en los artículos 219 o 224 bis y artículos concordantes del texto refundido de la Ley Concursal”.
Es más, “la prestación se podrá capitalizar hasta el 100 por cien de su importe para destinarla a la adquisición de acciones o participaciones sociales de la sociedad en la que trabajen las personas solicitantes o, en el caso de no obtener la prestación por su importe total, el importe restante se podrá obtener conforme a lo establecido para subvencionar las cuotas a la seguridad social, en cuyo caso el abono por parte de la entidad gestora se realizará en los siguientes términos: a) La cuantía de la subvención, calculada en días completos de prestación, será fija y corresponderá al importe de la aportación íntegra de la persona trabajadora a la Seguridad Social en el momento de la solicitud de la capitalización sin considerar futuras modificaciones, salvo cuando el importe de la subvención quede por debajo de la aportación del trabajador o trabajadora que corresponda a la base mínima de cotización vigente para cada régimen de Seguridad Social, abonándose, en tal caso, esta última. b) El abono se realizará mensualmente por la entidad gestora al trabajador, previa comprobación de que se mantiene en alta en la Seguridad Social en el mes correspondiente” (disposición adicional 8ª Ley 16/2022)
Para concluir, señalar que -como se puede apreciar-, en estas páginas no se ha pretendido dar cuenta de toda la riqueza de contenidos de la Ley 16/2022 sino una aproximación a algunos de los aspectos laborales imbricados -más significativos- en un contexto económico y social altamente complicado, sobre el que inciden también otras dos recientes leyes que establecen alguna previsión directamente imbricada con la materia concursal: de un lado, la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, que modifica, a su vez, el art. 8 Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, para señalar que “no podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable”; de otro, la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, que, en su art. 13, prevé que “las empresas emergentes no incurrirán en causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso, hasta que no hayan transcurrido tres años desde su constitución”.
A buen seguro en sucesivos números de esta “Revista Crítica de Relaciones de Trabajo” se incluirán sugerentes reflexiones sobre el impulso normativo un nuevo modelo de empresa, de reestructuración y tratamiento de las empresas en crisis respecto al que redundan las mencionadas disposiciones legales recientes, tales como las Leyes 16/2022, 18/2022 y 28/2022, y otras a ellas conexas.
1 Luhmann, N.: Sistema jurídico y dogmática jurídica, trad. Ignacio de Otto Pardo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 98.
2 Monereo Pérez, J.L.: “Reestructuración y “saneamiento” de empresas en situaciones concursales como alternativa a su extinción: tratamiento jurídico después de las últimas reformas legislativas (I y II), en Trabajo y derecho, núms. 21-22 (2016), pp. 92.109 y 96-114, respectivamente Monereo Pérez, J.L.: Empresa en reestructuración y ordenamiento laboral, Granada, Comares, 2006.
3 Monereo Pérez, J.L.: “Reestructuración y “saneamiento” de empresas en situaciones concursales como alternativa a su extinción: tratamiento jurídico después de las últimas reformas legislativas (I y II), en Trabajo y derecho, núms. 21-22 (2016), pp. 92-109 y 96-114, respectivamente. En este ensayo se indicó, que a pesar de las bondades de la reforma de 2015 el modelo concursal actual ha fracasado hasta el momento respecto a la conservación de empresas que podrían ser viables si se hubieran adoptado medidas de “refinanciación”, medidas “pre-concursales”, etcétera. El proceso de reforma concursal de los años 2014-2015 pareció favorecer la viabilidad de las empresas y la conservación del empleo. Pero, ciertamente, la reacción legislativa para tomarse en serio la conservación vía reestructuración ha sido excesivamente tardía, porque han desaparecido ya numerosas empresas en crisis o en situaciones de insolvencia que se podrían haber mantenido en el mercado a través de la predisposición de razonables medidas “pro-activas” o, en su caso, “preventivas” encaminadas a su reestructuración y saneamiento. Pero, aunque tardía, esta relativa reorientación del modelo concursal debe ser objeto de una valoración positiva, aunque era necesario implementar nuevas reformas más eficientes.
4 Monereo Pérez, J.L.: “Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el marco de procedimientos de insolvencia concursal. Interpretación del alcance de la excepción establecida en el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE: transmisión de empresa o de una parte autónoma de ésta después de una declaración de quiebra precedida de una fase preparatoria de la venta en el marco de la liquidación judicial (“pre-pack”’)”, en Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 5 (2022), pp. 1-21. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-L-2022-00000001864 .
5 Y significativamente con la finalidad explícita de transponer la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). El lenguaje que se utiliza y el contenido de estas Directivas de la Unión Europea resulta expresivo de los objetivos estructuralmente perseguidos por ellas.
6 San Martín Mazzuconni, C.: “Crisis empresariales y concurso”, en Reestructuraciones empresariales. XXI Congreso anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Economía Social, 2021, p. 149.
7 Monereo Pérez, J.L., y Ortega Lozano, P.G.: “Los modelos de flexibilidad empresarial y jurídico-laboral”, en pp. 1-31, en Monereo Pérez, J.L., Gorelli Hernández, J., Y Almendros, M.Á. (DIRS), Granada, Comares, 2022, particular pp.7 y ss.
8 Monereo Pérez, J.L.: Transmisión de empresa en crisis y Derecho Concursal, Granada, Comares, 1997, p. 207; la apuesta por un modelo de preventivo y de conservación de las empresas viables (tanto en fase pre-concursal como interna concursal, frente al modelo preferentemente liquidatorio extintivo de las organizaciones o unidades productivas, en Monereo Pérez, J.L.: La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectoss laborales, Valladolid, Lex Nova, 2006, espec., Parte I, Capítulo III (“El principio instrumental de conservación de la empresa en crisis y su proyección en el ámbito de las relaciones laborales”), pp. 59 y ss., analizando el marco legal y los cauces de la conservación de las empresas viables, pero poniendo de manifiesto “el marco insuficiente para la realización de la función preventiva de las “crisis concursales”” (Ibid., págs. 61 y ss.). Asimismo, Parte II, Capítulo II (“Por una gestión concertada de la reestructuración de la empresa y la organización de su continuidad”), pp. 181 y ss.; Monereo Pérez, J.L.: “Reestructuración y “saneamiento” de empresas en situaciones concursales como alternativa a su extinción: tratamiento jurídico después de las últimas reformas legislativas (I y II), en Trabajo y derecho, núms. 21-22 (2016), pp. 92.109 y 96-114, respectivamente, advirtiendo de la línea de tendencia a implicar soluciones conservativas de las empresas, buscar un equilibrio entre el modelo de prevención y anticipación (modelo ideal tipo francés) y el modelo de saneamiento (modelo ideal típico alemán), con la consiguiente reconfiguración funcional y dinámica de las instituciones concursales clásicas.
9 Monereo Pérez, J.L.: Empresa en reestructuración y ordenamiento laboral, Granada, Comares, 2006, p. 116.
10 García-Perrote Escartín, I.: “El procedimiento concursal y las medidas laborales de reestructuración y saneamiento de empresas”, en Las relaciones laborales en la reestructuración y el saneamiento de empresas. XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de trabajo y Asuntos Sociales, 2005, p. 371.
11 Fernández-Costales Muñiz, J.: “Expediente judicial de regulación de empleo en empresas en situación de concurso”, en Fernández Domínguez, J.J. (Dir.): Expedientes de regulación de empleo, Pamplona, Aranzadi, 2009, p. 297.
12 Monereo Pérez, J.L.: La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2006, p. 181.
13 Monereo Pérez, J.L.: La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 186-187. Reténgase que en la Ley Concursal se configura una regulación especial sociolaboral en los procesos concursales (art. 57 ET y el bloque de normas laborales y de Seguridad que horizontalmente atraviesan la ordenación del concurso en el RDL 1/2020, de 5 de mayo, que aprueba el Texto refundido de la Ley Concursal. Esa configuración, aunque con referencia a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se realizado en la obra citada en esta nota, Ibid., pp. 172 y ss., indicando, por otra parte, que preside una “idea-fuerza político-jurídica en los sistemas de concurso de acreedores”, a saber: “El modelo de regulación de la empresa en crisis, tanto en el Derecho comunitario, como en el ordenamiento jurídico interno, parte de la necesidad político jurídica de mantener las empresas viables (en sentido económico-social) respetando en lo posible el nexo existente entre los elementos materiales e inmateriales y personales que forman parte de la organización productiva. De este modo se ensamblan en permanente tensión dialéctica, y buscando el equilibrio de intereses en juego, el principio de conservación de la empresa viable y el principio de continuidad de los contratos en curso (y no sólo de los contratos de trabajo, sino también más ampliamente del conjunto de contratos necesarios e inherentes para el ejercicio regular o normal de la empresa)” (Ibid., p. 175).
14 Monereo Pérez, J.L.: “Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaración de concurso”, en revista Relaciones Laborales, números 15-16 (2005), pp. 11 y ss.
15 Arrieta Idiakez, F.J.: “Cuestiones controvertidas del procedimiento de regulación de empleo concursal”, en Reestructuraciones empresariales. XXI Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2021, p. 363.
16 Altés Tárrega, J.A. y Pensabene Lionti, G.: “Insolvencia empresarial, concurso de acreedores y despidos colectivos: análisis comparado de la normativa italiana y española”, en Reestructuraciones empresariales. XXXI Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Economía Social, 2021, pp.427 y ss.
17 Gámez, A.; Aguiló, C; Ibiza, J. y Mayoral Olmos, P.: “Comentario de urgencia a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal”, La Ley, núm. 10133, 7867/2022.
18 Talens Visconti, E.E.: “La reforma de la Ley Concursal y su incidencia sobre las relaciones laborales”, Brief aedtss, https://www.aedtss.com/wp-content/uploads/2022/09/plantilla-brief-talents.pdf
19 Talens Visconti, E.E.: “La reforma de la Ley Concursal y su incidencia sobre las relaciones laborales”, Brief aedtss, https://www.aedtss.com/wp-content/uploads/2022/09/plantilla-brief-talents.pdf
20 Rodríguez Achutegui, E.: Reformas de la competencia laboral del Juez del concurso tras las leyes de 2022”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 10, 2022.
21 SSTS 9 diciembre 2009 (rec. 1156/2009), 25 junio 2013 (rec. 1469/2011) o 20 noviembre 2018 (rec. 3621/2015)
22 Rodríguez Achutegui, E.: Reformas de la competencia laboral del Juez del concurso tras las leyes de 2022”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 10, 2022.
23 Art. 1.1. b) Directiva 2001/23/CE: “Sin perjuicio de los dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”. Véase Monereo Pérez, J.L.: La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 134-150 (apartado relativo a “La noción de empresa y unida productiva transferida en el marco de los procedimientos concursales”).
24 Aparte de la obra citada en la nota anterior, véase Monereo Pérez, J.L.: “Sucesión de empresa (Artículo 44 del ET”, en Monereo Pérez, J.L. (DIR): El Nuevo Estatuto de los Trabajadores, Serrano Falcón, C. (COORD), Granada, Comares, 2012, pp. 579-625. Asimismo, Ibid., “Tratamiento jurídico-laboral de la transmisión de empresas: funciones y disfunciones ante los “casos difíciles” en la jurisprudencia reciente”, en Trabajo y Derecho, núm. 5 (2017).
25 En este sentido, expresamente, Monereo Pérez, J.L.: La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2006, pp. 127 y pp.179-180.
26 Art. 221. Sucesión de empresa. “1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa. 2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen. 3. En estos casos el juez podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y las posibles deudas de seguridad social relativas a estos trabajadores. El informe deberá emitirse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el plazo improrrogable de diez días”. Se modifica el apartado 2 y se añade el 3 por el art. único.50 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. Por su parte, Art. 222, relativo a la “Subrogación del adquirente”, establece que: “1. En caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades productivas objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte. 2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, la cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo establecido en la legislación sobre contratos del sector público. 3. Cuando el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones, también quedará subrogado en las licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional que formen parte de la unidad productiva”. Disposición no modificada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. El art. 224 (regula los “Efectos sobre los créditos pendientes de pago”, dispone que: “1. La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo en los siguientes supuestos: 1.º Cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación. 2.º Cuando así lo establezca una disposición legal. 3.º Cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. 2. No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado”. Disposición no modificada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.
Por último, a los efectos que aquí más interesan conviene retener el nuevo Art.224 bis. (“Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas”). 1. El deudor puede presentar, junto con la solicitud de declaración de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. En la propuesta el acreedor o el tercero deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera por un mínimo de tres años. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados. 2. En el auto de declaración de concurso, el juez concederá un plazo de quince días para que los acreedores que se personen puedan formular a la propuesta las observaciones que tengan por conveniente y para que cualquier interesado pueda presentar propuesta vinculante alternativa. En el mismo auto, el juez requerirá a la administración concursal para que, dentro de ese plazo, emita informe de evaluación de la presentada. 3. La propuesta escrita vinculante de adquisición podrá ser realizada por personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa, laboral o participada. 4. Si se presentasen una o varias propuestas alternativas de adquisición, el juez requerirá a la administración concursal para que, en el plazo de cinco días, emita informe de evaluación. 5. En el informe la administración concursal valorará la propuesta o propuestas presentadas atendiendo al interés del concurso, e informará sobre los efectos que pudiera tener en las masas activa y pasiva la resolución de los contratos que resultare de cada una de las propuestas. 6. Una vez emitidos el informe o informes por la administración concursal, el juez, si se hubieran presentado varias propuestas, concederá un plazo simultáneo de tres días a los oferentes para que, si lo desean, mejoren las que cada uno de ellos hubiera presentado. Dentro de los tres días siguientes al término de ese plazo, el juez procederá a la aprobación de la que resulte más ventajosa para el interés del concurso. En caso de que se hubiera presentado una propuesta en los términos del apartado 3 y la oferta sea igual o superior a la de las demás propuestas alternativas presentadas, el juez priorizará dicha propuesta siempre que ello atienda al interés del concurso, considerando en el mismo la continuidad de la empresa, la unidad productiva y los puestos de trabajo, entre otros criterios. 7. Si la ejecución de la oferta vinculante aprobada estuviera sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas, tales como la aprobación de la adquisición por parte de las autoridades de la competencia o supervisoras, o a la realización de una modificación estructural que afecte a los activos a transmitir, el concursado y la administración concursal llevarán a cabo las actuaciones precisas para asegurar el pronto cumplimiento. El juez podrá exigir al proponente adjudicatario que preste caución o garantía suficiente de consumación de la adquisición si las condiciones suspensivas se cumplieran en el plazo máximo para ello establecido en la oferta vinculante, o de resarcimiento de los gastos o costes incurridos por el concurso en otro caso. 8. La transmisión de la unidad o de las unidades productivas al adjudicatario estará sometida a las demás reglas establecidas en esta ley para esta clase de transmisiones.9. La oferta de adquisición de una o varias unidades productivas se publicará en el portal de liquidaciones concursales del Registro público concursal el mismo día que se publique la declaración de concurso en la sección primera de dicho Registro. El juez podrá requerir tanto al deudor como al autor o autores de la oferta cuanta información considere necesaria o conveniente para facilitar la presentación de otras ofertas por acreedores o terceros. La información requerida se publicará igualmente en dicho portal. Se añade por el art. único.51 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre”.
27 Véase, a respecto, Monereo Pérez, J.L.: “Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el marco de procedimientos de insolvencia concursal. Interpretación del alcance de la excepción establecida en el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE: transmisión de empresa o de una parte autónoma de ésta después de una declaración de quiebra precedida de una fase preparatoria de la venta en el marco de la liquidación judicial (“pre-pack”’)”, en Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 5 (2022),pp. 1-21. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-L-2022-00000001864 . Como indica en este trabajo, “resulta relevante atender la finalidad de la excepción establecida en el art. 5 Directiva 2001/23 en relación con el procedimiento de “pre-pack” (en síntesis: procedimiento anticipado encaminado a la preparación de las operaciones de venta de la empresa o de una parte autónoma de esta en el marco de un procedimiento de insolvencia cualificado que queda a cargo de un “síndico predesignado” nombrado por el tribunal competente), pues el objetivo de la excepción al mantenimiento de los derechos de los trabajadores es descartar el grave riesgo de deterioro del valor de la empresa transmitida o de las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores, mientras que el un procedimiento “pre-pack” seguido de un procedimiento de quiebra consiste en obtener el mayor reembolso posible para el conjunto de los acreedores y conservar en la medida de posible los puestos de trabajo. El Tribunal de Justicia (STJUE de 28 de abril de 2022, C-237/2020) entiende que recurrir a un procedimiento de “pre-pack”, a efectos de la liquidación de una sociedad, aumenta las posibilidades de satisfacción de los intereses de los acreedores. Por tanto, puede considerarse que los procedimientos de “pre-pack” y de quiebra, considerados conjuntamente, tienen por objeto la liquidación de la empresa en el sentido del art. 5.1 de la Directiva 2001/23, siempre que el “pre-pack” se rija por disposiciones legales o reglamentarias con el fin de cumplir el requisito de seguridad jurídica. Por otra parte, el Tribunal de Justicia declara que puede entenderse que el procedimiento de “pre-pack” de que se trata en el litigio principal se desarrolló, en todo momento, bajo la supervisión de una autoridad pública competente, como exige la excepción establecida en el art. 5 de la Directiva 2001/23, siempre que dicho procedimiento se rija por disposiciones legales o reglamentarias. Con todo, se cumplen los requisitos del art.5 de la Directiva 2001/23; y concurriendo la excepción prevista en dicha disposición, no se aplicaban las garantías de mantenimiento de los derechos los trabajadores por subrogación empresarial prevista en los artículos 3 y 4 de la referida Directiva” (Ibid., p. 1 del “Resumen”).
28 CUATRECASAS: Claves sobre la reforma concursal. https://mail.google.com/mail/u/0?ui=2&ik=c59869512f&attid=0.5&permmsgid=msg-f:1751732740851349601&th=184f67a58fddb861&view=att&disp=inline&realattid=f_lbgdmhih1
29 Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo (art. 685.1.1).
30 Gámez, A.; Aguiló, C; Ibiza, J. y Mayoral Olmos, P.: “Comentario de urgencia a la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal”, La Ley, núm. 10133, 7867/2022.
31 Cano Marco, F.: Manual práctico de Derecho Laboral Concursal, Madrid, La Ley, 2020, p. 31.
32 Melero Bosch, L.V.: “Orden jurisdiccional social y concurso de acreedores: delimitación competencial”, en Dans Álvarez de Sotomayor, L., Coord., La nueva dimensión de la materia contenciosa laboral, Albacete, Bomarzo, 2014, p. 236.
33 Tascón López, R.: “El régimen jurídico dual de las preferencias de los créditos laborales: algunas distorsiones”, en Las relaciones laborales en la reestructuración y el saneamiento de empresas, XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005, p. 1051.
34 De la Puebla Pinilla, A.: “Aspectos laborales de la nueva Ley Concursal”, Revista UAM, 2003, p. 101.
35 Prendes Carril, P.: “Comentario a la reforma del texto refundido de la Ley Concursal aprobada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre”, Aranzadi Digital, núm. 1, 2022, BIB 2022/3133.
36 Monereo Pérez, J.L.: “Las relaciones laborales en la reestructuración y saneamiento de las empresas”, en XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Murcia, Laborum, 2005, p. 93. Ampliamente, Monereo Pérez, J.L.: La conservación de la empresa en la Ley Concursal. Aspectos laborales, Valladolid, Lex Nova, 2006, espec., Capítulo II (“Fines institucionales del Derecho concursal. Métodos generales de tratamiento de la conservación de empresa en “crisis concursal”: la nueva Ley Concursal”), pp. 35 y ss., y Capítulo III (“El principio instrumental de conservación de la empresa en crisis y su proyección en el ámbito de las relaciones laborales”), pp. 59 y ss.
37 Molina Navarrete, C.: Aspectos sociolaborales de la nueva reforma concursal: ¿remercantilización vs. socialización?, Albacete, Bomarzo, 2022, p. 60.
38 Orellana Cano, A.M.: La problemática laboral en el concurso de acreedores, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2017, p. 401.
39 Prendes Carril, P.: “Comentario a la reforma del texto refundido de la Ley Concursal aprobada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre”, Aranzadi Digital, núm. 1, 2022, BIB 2022/3133.