Las cláusulas subrogatorias en la negociación colectiva: ámbito del convenio colectivo y régimen de efectos (a propósito de la STS de 18 de octubre de 2022, rec. 248/2021)
Conventional subrogation: collective agreement scope and effects (about STS 18 october 2022)
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Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Universitat de València |
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Resumen |
Abstract |
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El establecimiento de cláusulas de subrogación ante el cambio de contratista está hoy en día muy extendida. La admisibilidad de este tipo de cláusulas no parece discutible siempre que el convenio colectivo que la fije resulte aplicable a los destinatarios. La STS de 18 de octubre de 2022 señala que este tipo de contenidos se pueden fijar en un convenio de ámbito sectorial, pero no en un convenio de empresa. El objeto de este trabajo se dirige a reflexionar y matizar la afirmación; asimismo, esta sentencia permite volver sobre la cuestión relativa a los efectos de la subrogación convencional. |
Conventional subrogation in the contractors changes is a common practice. These types of clauses are admissible when the collective agreement includes in its own scope the undertakings affected. STS of 18 October 2022 indicates that this kind of contents could be present in sector agreements, but not in company agreements. The purpose of this work is to give notice of that and to qualify the statement; likewise, this judgment invites us to rethink about the conventional subrogation effects. |
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Palabras clave |
Keywords |
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transmisión de empresa; subrogación; negociación colectiva. |
Transfer of undertaking; subrogation; collective bargaining. |
La inclusión de cláusulas subrogatorias del personal en la negociación colectiva constituye hoy en día una realidad bastante extendida, sobre todo en relación con determinadas actividades subcontratadas pertenecientes al sector servicios, caracterizadas por un alto grado de precarización y un funcionamiento que, habitualmente, no requiere de un importante soporte patrimonial1, como puede ser la limpieza, general o especializada, la vigilancia y seguridad, la hostelería, los servicios ferroviarios, la jardinería, la ayuda a domicilio, ciertos servicios sociales o determinados aspectos de la construcción, que ya han sido objeto de interesantes análisis en el plano doctrinal2. La propia doctrina judicial se ha referido de manera expresa a estos fenómenos e identificado los mismos “terrenos profesionales” apenas recordados, así como otros no necesariamente ligados a actividades “desmaterializadas” y basadas en el uso intensivo de mano de obra, en los que resulta común detectar este tipo de previsiones. Así, cabe imaginar que el convenio colectivo aplicable haya extendido la subrogación de personal a supuestos que, en principio, quedarían al margen de la delimitación efectuada por el art. 44 ET o del radio de actuación propia del criterio de sucesión de plantilla. Igualmente, cabe imaginar también que el convenio colectivo haya modulado en estos casos “atípicos”3 las consecuencias anudadas en el precepto estatutario a los supuestos de transmisión “comunes” u “ordinarios”.
Las dudas sobre la admisibilidad de este tipo de previsiones despertadas en el pasado, ya sea desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del precepto o desde la de su compatibilidad con la libertad de empresa y la normativa protectora de la libre competencia, hace algún tiempo que fueron despejadas4.
En efecto, si nos situamos en el primer terreno, aunque un importante sector doctrinal había sostenido el carácter de derecho imperativo del artículo 44 ET5, lo que impediría la intervención del convenio en la materia, la mayor parte de los autores no ha encontrado graves dificultades en aceptar que la negociación colectiva pueda regular estas cuestiones en cualquiera de los sentidos antes indicados, sobre la base de atribuir al art. 44 ET el carácter de mínimo de derecho necesario6, algo que parecen compartir los tribunales, ya sea de manera implícita7 o de forma expresa8. El propio derecho positivo parte hoy en día de la admisibilidad de este tipo de previsiones convencionales, como se deduce del art. 15.5 ET, pues desde la reforma de 2010 alude a la aplicabilidad de las reglas sobre concatenación de contratos a los casos de sucesión o subrogación empresarial producida conforme a lo dispuesto tanto legal como convencionalmente9; o, en la misma línea, cabe citar el art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ya que tanto su apartado primero como el tercero presuponen la existencia de subrogaciones derivadas de mandatos convencionales a los que anudan distintas consecuencias. En definitiva, desde esta perspectiva, se puede concluir que, en principio, el convenio colectivo podría mejorar el régimen de efectos previsto para la subrogación legal, pero también podría ampliar el supuesto de hecho normativo, extendiendo los efectos propios de la transmisión a situaciones, en principio, no previstas en la norma.
Por otra parte, las cláusulas convencionales que prevén la sucesión o la subrogación empresarial, como ya se ha avanzado, han suscitado un segundo problema de admisibilidad. En este sentido, hace algún tiempo ya, se abrió paso en el plano doctrinal una perspectiva de análisis novedosa sobre la cuestión que, incluso, ha trascendido al plano judicial; se trata de determinar si las cláusulas subrogatorias son compatibles con los primados derivados de la libertad de empresa y, sobre todo, si pueden entrar en conflicto con las normas que defienden la libre competencia10.
La primera vertiente de esta nueva perspectiva encuentra una respuesta relativamente sencilla. En efecto, no parece que la imposición de la subrogación vía convencional en estos casos suponga un atentado contra la libertad de empresa por lo que las cláusulas cuestionadas pudieran suponer de límites a la libertad de contratación; desde luego, claramente no hay tal ataque en el caso de un convenio empresarial, pero es que ni siquiera parece que lo haya en el caso de un convenio sectorial11. Ante todo, se podría partir del dato relativo a que las previsiones del art. 44 ET nunca han planteado dudas de esta índole sobre su ajuste a la CE. Ciertamente, los autores críticos con este tipo de cláusulas han señalado que, en el caso del art. 44 ET, el atentado no se produce porque la eventual limitación de la libertad de empresa viene impuesta por una ley y, además, en atención a otros intereses constitucionalmente protegidos12. Pues bien, si ello es así, una ampliación del supuesto de hecho mediante un convenio colectivo a situaciones de corte análogo tampoco tendría por qué suscitar dudas, atendiendo a la naturaleza normativa del instrumento empleado, así como a la existencia de una finalidad compartida con el referente legal, como es la defensa de la estabilidad en el empleo13. Por otra parte, si se ha aceptado la “renuncia” al ejercicio de un derecho fundamental como es la huelga mediante un convenio colectivo que fije un deber de paz absoluto14, sobre la base de su alcance temporal limitado -durante la vigencia del convenio- y el carácter transaccional y no de renuncia del pacto, no encuentro razón para no poder extrapolar esta misma idea a una libertad que, sin entrar a discutir su consideración como derecho fundamental o no15, lo cierto es que tiene un reconocimiento inferior al derecho consagrado en el art. 28 CE, según se deriva del sistema de protección diseñado por la CE16. En un sentido parecido, la doctrina ha destacado que la suscripción de un convenio siempre implica una suerte de autolimitación de la libertad de empresa de los sujetos firmantes o sus representados con el objetivo de alcanzar alguna contraprestación distinta, constituyendo, en definitiva, la suscripción de este tipo de cláusulas una manifestación más de la referida libertad17. En fin, algunos pronunciamientos dictados por la doctrina de suplicación discurren por este terreno y niegan la vulneración señalada, aunque vienen referidos al pliego de condiciones de una contratación administrativa18.
La segunda vertiente del análisis resulta algo más compleja. El planteamiento, como ha señalado la doctrina que lo ha abordado, toma como punto de partida el hecho de que este tipo de cláusulas, al imponer la asunción de la mano de obra, pueden incidir en la decisión que adopte una entidad sobre el acceso a un determinado mercado de bienes y servicios y, en consecuencia, compromete la disciplina de defensa de la competencia19. En cualquier caso, la doctrina referida ha concluido que, como regla general, este tipo de cláusulas no son contrarias a la normativa de defensa de la competencia20. Ahora bien, ello no implica que, en ciertos casos, las cláusulas en cuestión no puedan ser objeto de control desde la perspectiva reseñada. Así sucederá, singularmente, si concurren ciertas circunstancias21: por un lado, cuando pueda apreciarse la existencia de un interés comunitario prevalente, debiéndose tratar de un interés específico y no una mera invocación de las libertades económicas de carácter genérico; por otro, cuando se haya producido un uso abusivo o fraudulento.
Una vez recordadas las dudas suscitadas sobre la admisibilidad de las cláusulas subrogatorias convencionales, así como la argumentación para sortearlas, no está de más subrayar también que, en todo caso, para que las correspondientes previsiones convencionales resulten aplicables resulta preciso que los sujetos eventualmente afectados se encuentren sometidos a la disciplina del convenio colectivo que incluya la cláusula en cuestión22. Así se deduce de diferentes pronunciamientos judiciales cuando afirman que “para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca [debe venir establecido] por norma sectorial eficaz que así lo imponga …”23.
A partir de ahí un interrogante que surge de manera inmediata es el relativo a cuál puede ser esa norma sectorial eficaz o, en otros términos, si el instrumento negocial que imponga la subrogación debe reunir unas características específicas. Al respecto, resulta evidente que ha de tratarse de un convenio colectivo estatutario, tal y como el TS ha tenido la oportunidad de destacar en alguna ocasión24; lo que no resulta tan evidente es lo relativo al ámbito de aplicación que debe tener el convenio colectivo que recoja la cláusula subrogatoria. Pues bien, esta cuestión se afronta en la sentencia que se comenta, la STS de 18 de octubre de 2022, rec. 248/2021; asimismo, la sentencia en cuestión da pie para reflexionar sobre el régimen de efectos de la subrogación convencional.
En efecto, los hechos enjuiciados en este pronunciamiento vienen referidos a la impugnación del convenio colectivo de la empresa MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A., en el que se incluía una cláusula subrogatoria un tanto compleja que venía a reproducir el contenido de lo establecido en el art. 18 del II Convenio colectivo estatal del sector de contact center (Resolución de la DGE de 29 de junio de 2017, BOE de 12 de julio de 2017). La cláusula en cuestión para los supuestos de cambio de contratista imponía, entre otras cosas, el deber de subrogación de la empresa entrante respecto un porcentaje del personal de la empresa saliente, en la medida en que el mismo tuviese una determinada antigüedad y se cumpliesen ciertos deberes informativos, así como las condiciones laborales que debían regir la contratación del personal afectado.
La autoridad laboral competente procedió a la impugnación de oficio del referido convenio colectivo, cuestionando la legalidad de diversas previsiones contenidas en el mismo, entre ellas, la cláusula referida, al considerar que resultaba contraria al art. 82.3 ET.
La sala de lo social de la Audiencia Nacional estimó parcialmente la demanda interpuesta y entendió, en lo que ahora interesa, que la cláusula controvertida era contraria a derecho, pues imponía unas obligaciones a sujetos que no eran parte del convenio colectivo. Así las cosas, la representación de la empresa recurrió en casación, afectando uno de los motivos (en concreto, el cuarto) a la solución dada a la validez de la cláusula subrogatoria. En este sentido, la parte recurrente denunciaba la infracción del art. 1257 Cc e inaplicación de la Disposición Adicional quinta del Convenio colectivo impugnado, en relación con el art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center y del art. 16 del Convenio de empresa.
Pues bien, en este contexto, se dicta el pronunciamiento comentado, la STS de 18 de octubre de 2022, que desestima el recurso interpuesto y confirma la solución dada en la instancia. La sentencia incluye dos afirmaciones relevantes respecto las cláusulas subrogatorias impuestas por la negociación colectiva: así, por un lado, apunta a que este tipo de previsiones pueden ser impuestas en un convenio sectorial a todas las empresas del sector, pues se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio; en cambio, tales cláusulas no pueden imponerse en convenio de empresa, ya que se vulneraría lo establecido en el art. 82.3 ET, ni siquiera mediante remisión al convenio sectorial.
Ninguna de las dos afirmaciones, ciertamente, constituye una enorme novedad; no sólo eso, sino que, al menos desde una perspectiva general, resultan compartibles. No obstante, si descendemos al terreno de los matices, cabe detectar espacios en los que el convenio de empresa puede desplegar un cierto papel en la materia, así como ciertos límites a las previsiones del convenio sectorial. El objeto de este comentario, precisamente, se dirige a reflexionar sobre este tipo de cuestiones, es decir, cuál debe ser el ámbito de aplicación del convenio colectivo que imponga la subrogación convencional; asimismo, aunque en la sentencia no se plantea, resulta oportuno detenerse en el régimen de efectos de las subrogaciones impuestas por convenio colectivo, ya que constituye un terreno que sigue despertando ciertas dudas interpretativas.
Por lo que respecta a la primera cuestión, el punto de partida que debe tomarse es el de que la subrogación debe estar establecida en un convenio colectivo que incluya en su ámbito de aplicación a los afectados; si no es así, si los eventuales afectados no se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio en el que se inserta la cláusula subrogatoria, ésta, en principio, no resultará aplicable25.
En otras palabras, el ámbito de aplicación del convenio colectivo operaría como un límite a la eventual imposición de la subrogación convencional. Así, según la sentencia comentada, este tipo de previsiones se pueden incluir en convenios sectoriales, respecto las empresas que integran el sector, pero no en un convenio de empresa. No obstante, tal y como ya se ha apuntado en líneas anteriores, ambos aspectos deben ser matizados. Y es que, por un lado, el convenio de ámbito empresarial constituye un instrumento hábil para introducir cláusulas por las que la empresa afectada asume distintos tipos de compromisos relacionados con la subrogación de personal; por otro lado, la imposición de este tipo de obligaciones en un convenio sectorial está sujeta a ciertos condicionantes que no pueden ser olvidados. A partir de tales datos, si procedemos a combinar el tipo de convenio colectivo -convenio de empresa o sectorial-, su ámbito de aplicación -empresa comitente, empresa contratista o ambas- y el supuesto de hecho regulado -primera externalización, sucesión o reversión-, cabe imaginar una pluralidad de situaciones, a modo de “damero maldito”, donde la respuesta sobre la admisibilidad, valor y eficacia de la cláusula no resulta ser siempre coincidente26.
A pesar de los señalado por la sentencia comentada, cabe imaginar que la cláusula subrogatoria estuviera contenida en un convenio de empresa, pudiendo ser éste, tanto el convenio colectivo propio de la empresa comitente, como el de la empresa contratista.
En el primer caso, el convenio de la empresa comitente podría, por hipótesis, regular diferentes situaciones y no todas ellas presentan los mismos problemas, ni encuentran idéntica solución.
Así, si dicho convenio previera la subrogación para los casos de primera descentralización, es evidente que dicha cláusula no vincularía a la empresa contratista que recibiera el encargo, pues no se encuentra en el ámbito de aplicación del convenio en cuestión
Una cuestión distinta sería que la empresa comitente se comprometiese a subcontratar sólo con empresas que aceptaran la subrogación, algo que sería aceptable, pues las restricciones a la libertad de contratación de la empresa contratista habrían sido libremente asumidas por la propia empresa; asimismo, tampoco creo que pudiéramos tildar esta cláusula como lesiva a los intereses de terceros27.
En todo caso, en estas situaciones, la subrogación realmente no deriva del convenio colectivo, sino del acuerdo entre las empresas implicadas, lo que obliga a calificarla como una subrogación contractual. Pues bien, esta naturaleza determina que la subrogación presente un carácter voluntario para el trabajador. Ello significa que los trabajadores afectados no podrían verse obligados a abandonar la empresa comitente; ahora bien, en caso de negativa a pasar a la empresa contratista, la empresa comitente podría proceder a la extinción del contrato por motivos empresariales regulados en los arts. 51 y 52.c) ET.
Una respuesta similar habrá que dar en los casos de sucesión de contratas: el convenio de la empresa comitente no vincula a las empresas contratistas implicadas, ya que no se encuentran en su ámbito de aplicación; así pues, dicho convenio no puede establecer que la empresa entrante se subrogará en las relaciones laborales de la saliente.
Con todo, al igual que en el supuesto anterior, se podría obtener un efecto similar mediante una vía indirecta, esto es, fijando el compromiso de la empresa comitente a subcontratar la actividad sólo con aquellas empresas que aceptaran la subrogación en las relaciones laborales, una maniobra que parece contar con el beneplácito jurisprudencial, según se ha indicado28.
Asimismo, también igual que en el caso precedente, en la medida en que la subrogación derivaría del acuerdo entre las empresas afectadas, estaríamos ante una subrogación contractual, por lo que, en principio, para el trabajador no resultaría obligatoria, sino voluntaria, en los términos antes indicados: puede permanecer en la empresa saliente, si bien ésta podría recurrir al despido por causas empresariales, regulados en los arts. 51 y 52.c) ET, siempre que dicha pérdida haya provocado un exceso de mano de obra en la empresa contratista saliente. A esta posibilidad parece apuntar algún pronunciamiento del TS29.
En fin, lo que no debería plantear unas grandes dudas de admisibilidad es que el convenio colectivo de la empresa comitente previese la subrogación en las relaciones laborales existentes en la empresa contratista saliente para aquellos supuestos en los que se produzca una reasunción de la actividad anteriormente descentralizada, pues se trataría de una obligación que aquella empresa asume de una forma o manera voluntaria.
Ahora bien, así las cosas, nos adentramos en el terreno de las subrogaciones contractuales, por lo que la decisión no resultaría obligatoria para los trabajadores afectados, ya que no se encuentran en el ámbito de aplicación del convenio en cuestión; así pues, para ellos, la subrogación presentaría, en principio, un carácter voluntario: podrán permanecer en la empresa contratista que cesa en la prestación del servicio si así lo desean; ahora bien, esta empresa, en su caso, podrá recurrir a la extinción por causas empresariales de los arts. 51 y 52.c) ET, amparándose en la pérdida de la contrata, siempre que dicha pérdida haya provocado un exceso de mano de obra.
Los problemas son similares en los supuestos en los que la cláusula subrogatoria aparece no ya en el convenio colectivo de la empresa comitente, sino en el convenio colectivo de la empresa contratista.
En primer lugar, seguramente no será habitual, pero podría suceder que dicho convenio colectivo previese, para los casos de primera descentralización, la obligación de la empresa contratista de subrogarse en las relaciones laborales correspondientes a los trabajadores que hasta ese momento estaban adscritos al servicio que ahora se externaliza por la empresa comitente. En este punto no creo que haya dudas sobre la admisibilidad de la cláusula, pues resulta ser la propia empresa contratista la que asume voluntariamente el compromiso.
Ahora bien, la subrogación, en este caso, no vincularía a los trabajadores afectados, ya que no se encuentran en el ámbito de aplicación del convenio colectivo. En efecto, nuevamente, nos moveríamos en el terreno de la subrogación contractual, pues en realidad derivaría del pacto entre las empresas afectadas, por lo que para los trabajadores presentaría, en principio, un carácter voluntario en los términos que venimos manejando en líneas anteriores, esto es, posibilidad de permanencia en la empresa principal y, en su caso, despido por causas empresariales.
En cuanto a los supuestos de sucesión de contratista, habrá que distinguir dos hipótesis, ya que la cláusula subrogatoria podría aparecer en el convenio colectivo de la empresa saliente o en el de la empresa entrante.
Por un lado, si se trata del convenio colectivo de la empresa contratista saliente, resulta evidente que ello no puede obligar a la contratista entrante al no estar dentro del ámbito de aplicación. Así lo ha señalado el TS en distintos pronunciamientos30 y en esta línea se inscribe también la sentencia comentada. Ello no excluye que ambas empresas puedan alcanzar un acuerdo sobre este particular, pero, en tal caso, se trataría de una subrogación contractual que, por supuesto, resulta voluntaria para el trabajador. Así, éste siempre podrá permanecer en la empresa saliente, sin perjuicio de que dicha empresa proceda, en su caso, a la extinción del contrato por causas empresariales.
Por otro lado, si se tratase del convenio colectivo de la empresa entrante, la cláusula sería admisible, pues estamos ante un compromiso de empleo que la propia empresa asume de manera voluntaria31. Ahora bien, los trabajadores de la empresa saliente no estarían obligados a la subrogación, ya que no se encuentran en el ámbito de aplicación del convenio. Nuevamente, se sale de la órbita de la subrogación convencional y se entra en la esfera de la contractual. Así pues, para los trabajadores, la subrogación tendrá, en principio, un carácter voluntario en los términos antes señalados: mantenimiento del contrato de trabajo en la empresa saliente si así lo desean, sin perjuicio de que dicha empresa pueda recurrir al despido por causas empresariales.
En fin, está claro que el convenio de la empresa contratista saliente que incluyese una cláusula por la cual la empresa principal se deba subrogar en las relaciones laborales cuando reasuma la actividad no puede vincular a dicha empresa, pues no se encuentra dentro del ámbito de aplicación del convenio en cuestión. En este sentido, entiendo que no debería suscitar dificultades extrapolar a este caso la solución que ha dado el TS para los supuestos, antes analizados, en que el convenio colectivo de la empresa contratista saliente establece la subrogación de la empresa contratista entrante, así como la ofrecida en otros supuestos, en todo punto análogos a éste y a los que se aludirá después, en los que la obligación aparece en un convenio de sector32. Ello no impide, como también se ha apuntado en líneas anteriores, que ambas empresas alcanzasen algún tipo de pacto; ahora bien, en tales circunstancias, la subrogación presentará una naturaleza contractual, con lo que ello implica, singularmente, el carácter voluntario de la misma para el trabajador afectado.
La sentencia de 18 de octubre de 2022, tras negar que las cláusulas subrogatorias se puedan fijar en convenio de empresa, adicionalmente nos recuerda que, por el contrario, si pueden estar presentes en un convenio colectivo de ámbito sectorial. Pues bien, en tales casos, los problemas que se plantean no son exactamente los mismos que los analizados anteriormente, aunque sí bastante similares; en fin, también aquí cabe imaginar diferentes situaciones en función de cuál sea el concreto ámbito de aplicación del convenio que incluya la cláusula.
En primer lugar, la cláusula que impone la subrogación podría estar presente en el convenio colectivo sectorial en cuyo ámbito de aplicación se integre la empresa comitente, pero no la empresa contratista.
Este convenio colectivo, de entrada, no podría establecer la subrogación para los casos de primera descentralización, pues la empresa receptora del encargo no se encuentra incluida en el ámbito aplicativo del convenio y, en consecuencia, sus previsiones no le resultarían vinculantes.
Ahora bien, en paralelo con lo señalado en líneas anteriores, lo que sí resultaría admisible sería que dicho convenio colectivo impusiera a las empresas comitentes del sector la obligación de contratar únicamente con aquellas empresas contratistas que aceptasen la subrogación. En este sentido, como ya se ha avanzado, se podría argüir sobre la base de la doctrina jurisprudencial que admite la posibilidad de que el convenio fije el compromiso de contratar con empresas que garanticen un determinado nivel retributivo a sus empleados33.
Con todo, en tales casos, la subrogación derivaría del acuerdo entre las dos empresas afectadas, por lo que, en realidad, estaríamos ante una subrogación de tipo contractual. Así las cosas, en principio, resultaría voluntaria para los trabajadores afectados, lo que significa que dichos sujetos podrían mantener su empleo en la empresa comitente si así lo desean, sin perjuicio de que esta empresa, en su caso, pueda proceder a la extinción del contrato por causas empresariales, recurriendo a la vía de los arts. 51 ó 52.c) ET.
Algo similar se puede decir respecto las eventuales cláusulas de un convenio colectivo de este tipo -es decir, el sectorial de la empresa comitente- que establecieran la obligación de subrogación para los casos de sucesión de contratas: este tipo de cláusulas no vincularían a la empresa contratista entrante, ni tampoco a la saliente, pues no se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación del convenio.
A lo sumo, lo que podría establecer este convenio sería que las empresas (comitentes) incluidas en su ámbito de aplicación se comprometen a concertar contratas sólo con empresas contratistas que asuman la subrogación, en línea con lo que ya se ha sostenido en líneas anteriores y con apoyo en idéntica jurisprudencia34.
Ahora bien, en este caso, nuevamente estaremos ante un supuesto donde la sucesión derivará del pacto entre las empresas implicadas y, en consecuencia, cabrá tildar la subrogación de contractual, por lo que será voluntaria para los trabajadores afectados, pues no están incluidos en el ámbito de aplicación del convenio. A partir de ahí, dichos sujetos, podrían mantener el puesto de trabajo en la empresa contratista saliente, sin perjuicio de que ésta pudiera, en su caso, proceder a la extinción por causas empresariales prevista en los arts. 51 y 52.c) ET, amparándose en la pérdida de la contrata.
En fin, por lo que respecta a las previsiones subrogatorias, fijadas en el convenio sectorial propio de la empresa comitente y vinculadas a los supuestos de reasunción de la actividad por dicha empresa, las cláusulas en cuestión, en principio, podrían ser admisibles desde la perspectiva analizada y resultarían de obligado cumplimiento para la empresa en cuestión, ya que se encuentra incluida en el ámbito de aplicación del convenio.
No obstante, también en este caso entiendo que, para el trabajador afectado, en la medida en que no se encuentra incluido en el ámbito de aplicación del convenio, la subrogación resultará voluntaria en los términos anteriormente expuestos. Así, tendrá derecho a mantener el puesto de trabajo en la empresa contratista, sin perjuicio de que ésta pudiera proceder la extinción del contrato por causas empresariales de los arts. 51 y 52.) ET en la medida en que la pérdida de la contrata le suponga un excedente de mano de obra.
Por último, debe aludirse a los supuestos en los que la cláusula subrogatoria aparece en el convenio colectivo sectorial propio de la empresa contratista. Pues bien, siguiendo la misma sistemática que se ha empleado hasta ahora, deben diferenciarse tres supuestos de hecho diversos: por un lado, la primera descentralización; por otro la sucesión de contratistas; finalmente, la reasunción de actividad por parte de la empresa principal.
Por lo que respecta a los casos de primera descentralización, el convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa contratista pudiera prever la obligación de esta empresa de subrogarse en las relaciones laborales correspondientes a los trabajadores que antaño prestaban el servicio, ahora externalizado, en la empresa principal o comitente, si bien no parece que ello sea habitual.
Este tipo de cláusulas no debe suscitar dudas de admisibilidad, pues tan sólo imponen compromiso de empleo a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación. Ahora bien, la subrogación, en este caso, no vincularía a los trabajadores afectados, ya que el convenio no les vincula, al no encontrarse en su ámbito de aplicación35. Ello significa que, en su caso, realmente se estará en el terreno propio de la subrogación contractual, por lo que presentaría, en principio, un carácter voluntario para los trabajadores en los términos que venimos manejando de manera insistente: posibilidad de permanencia en la empresa principal y, en su caso, despido por causas empresariales de los arts. 51 y 52.c) ET.
Unas mayores posibilidades de realidad presentan las cláusulas negociales en las que el convenio sectorial propio de la contratista prevé la subrogación para los supuestos de sucesión en la actividad subcontratada. A su vez, en este punto, cabe diferenciar dos posibilidades, según ambas empresas se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación de dicho convenio o no.
a) De entrada, si ambas empresas contratistas, la saliente y la entrante, se encontrasen incluidas en el ámbito de aplicación del mismo convenio colectivo, no parece que deban surgir unos mayores problemas de admisibilidad, pues, por aplicación de las previsiones estatutarias, las obligaciones que aparezcan en dicho convenio resultan de obligado cumplimiento para ambas empresas. En este punto, existe un abundante material judicial que revela la licitud de estas cláusulas, bien que de manera implícita: se aplican sin más, sin que se suscite la duda sobre su legalidad36.
b) La situación es un tanto diversa en la hipótesis de que la empresa saliente y la entrante no se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación del mismo convenio colectivo.
- Así, por un lado, si la subrogación apareciese prevista en el convenio colectivo aplicable a la empresa saliente, nos encontraríamos con que dicho convenio no vincula a la empresa entrante. Ciertamente, cabría alcanzar un pacto entre ambas empresas, pero, en tal caso, dicho acuerdo no resultaría vinculante para el trabajador, para quien la subrogación presentaría un carácter voluntario en los términos que hemos manejado hasta ahora: mantenimiento del empleo en la empresa saliente, sin perjuicio de que ésta, en su caso, pueda proceder a la extinción por causas empresariales regulada en los arts. 51 y 52.c) ET.
Por ello, podría llamar la atención un pronunciamiento del TS en el que dicho órgano aplica la subrogación convencional recogida en el convenio colectivo del sector limpieza a una empresa que ostenta la condición de centro especial de empleo -y que, en consecuencia, al margen de contar con un convenio colectivo específico, contrata como trabajadores a personas con discapacidad- que sucede a una empresa de limpieza ordinaria en tales tareas37. En todo caso, pese a lo discutible que pueda resultar, la solución no supone una contradicción con las afirmaciones realizadas en el párrafo anterior, pues el argumento decisivo que aplica la sentencia reseñada gira en torno a que el centro especial de empleo se encontraba incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo del sector limpieza, algo que a juicio del TS resultaba fuera de toda duda.
- Por otro lado, si la subrogación no apareciese prevista en el convenio colectivo aplicable a la empresa saliente, sino en el convenio sectorial aplicable a la empresa entrante, ésta vendría obligada a la subrogación, pues estaríamos ante un compromiso de empleo admisible que la misma asume en aplicación de dicho convenio.
Ahora bien, también resulta evidente que esta cláusula no puede obligar a los trabajadores de la empresa contratista saliente eventualmente afectados en la medida en que ellos, por el contrario, no se encuentran sujetos a la disciplina de dicho convenio colectivo.
Así pues, de producirse la subrogación, ésta, realmente no derivará del convenio, sino que habrá que entender que presenta una naturaleza contractual. Ello implica, como se viene insistiendo, que, para el trabajador, en principio, resulta voluntaria, sin perjuicio de que la empresa saliente, en estas circunstancias, pudiera proceder a la extinción del contrato de trabajo por causas empresariales de los arts. 51 y 52.c) ET.
En fin, si el convenio sectorial en cuestión -esto es, el propio de la empresa contratista- pretende ser aplicado a los casos de reasunción de la actividad subcontratada por la empresa principal, cuando ésta no se encuentra incluida en su ámbito de aplicación, la respuesta debe ser claramente negativa, pues, por definición, tales previsiones no le resultan aplicables. Así lo había aventurado la doctrina científica38 y lo ha confirmado la jurisprudencia39.
Con todo, ello no impide que ambas empresas alcancen algún tipo de acuerdo sobre el eventual destino de la mano de obra hasta ese momento ocupada en la contrata; ahora bien, en tales circunstancias, nótese que estaríamos ante una subrogación contractual, por lo que la misma resultaría voluntaria para el trabajador en el sentido de que podrá permanecer en la empresa contratista que ahora finaliza la actividad si así lo desea, sin perjuicio de que ésta empresa pudiera proceder a la extinción del contrato por causas empresariales.
Una vez admitida la posibilidad de que la negociación colectiva establezca cláusulas subrogatorias, de inmediato, surge la duda relativa a los efectos aplicables a las subrogaciones que se produzcan con base en los mandatos del convenio colectivo aplicable.
Al respecto, debe recordarse que el régimen de efectos previsto en el art. 44 ET, aplicables a los supuestos de subrogación legal por concurrir los requisitos propios de la misma o por derivación de aplicar el criterio de la sucesión de plantilla, gira en torno a cuatro cuestiones fundamentales. Así, de entrada, las relaciones laborales vigentes al tiempo de producirse la constitución de la contrata, la sucesión de contratistas o la reasunción de actividad, no se extinguirán como consecuencia de tales fenómenos, subrogándose el nuevo encargado de desarrollar la actividad en las relaciones laborales del antecesor que estuvieran vigentes en el momento de producirse el cambio, así como en los derechos y obligaciones derivados de las mismas. Así se deriva del apartado primero del art. 44 ET. En segundo lugar, en función de lo establecido en el apartado tercero del indicado precepto, las empresas implicadas responderán solidariamente de las obligaciones laborales y de Seguridad Social pendientes al tiempo de la transmisión durante un período de tres años; esa responsabilidad, asimismo, se extiende también a las obligaciones posteriores en aquellos casos en los que la transmisión fuese declarada delito. En tercer lugar, el art. 44 ET establece unos efectos importantes en el plano colectivo: por un lado, el apartado cuarto señala que el convenio colectivo que viniera aplicándose seguirá siendo de aplicación hasta que finalice su vigencia o entre en vigor un nuevo convenio colectivo aplicable a la unidad transmitida, todo ello salvo que se pacte algo distinto tras la sucesión entre el nuevo titular y los representantes de los trabajadores; por otro lado, el apartado quinto recoge el mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores mientras el objeto transmitido mantenga su autonomía. En fin, por último, los apartados seis y siguientes del art. 44 ET fijan una serie de obligaciones informativas, documentales y de consulta que deben cubrirse con los representantes de los trabajadores en estas situaciones.
No obstante, los efectos no tienen por qué ser exactamente iguales cuando nos encontramos ante un supuesto de subrogación convencional, antes bien, al contrario, pueden ser incluso más limitados y, de hecho, suelen serlo. En efecto, en estos casos, la doctrina científica40 tradicionalmente ha entendido que habrá que estar a lo que disponga el propio convenio colectivo; y en la misma línea se ha movido la jurisprudencia cuando alude a que la subrogación se produce “en los términos y con los límites que en [la negociación] se establezcan”41.
Así, cuando la negociación colectiva aborda la regulación de los efectos derivados de la constitución de una contrata, la sucesión de contratistas o la reasunción de actividad por parte de la empresa principal, en ocasiones lo hace estableciendo un régimen de efectos más limitado que el previsto en el texto estatutario, particularmente en lo relativo al alcance de la continuidad de las relaciones laborales y en el juego de la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario42. Así sucede en el convenio colectivo que se analiza por la sentencia comentada, si bien en ningún momento se detiene en ello, pues las partes no lo han planteado.
Este tratamiento más “restringido” podría plantear dudas sobre la legalidad de este tipo de previsiones convencionales desde la perspectiva de la naturaleza del art. 44 ET como un mínimo de derecho necesario, así como por el juego del criterio de sucesión de plantilla; con todo, tradicionalmente, tales dudas han sido despejadas a favor de la admisibilidad de este tipo de cláusulas en la medida en que se estarían extendiendo las garantías de la normativa estatutaria hacia situaciones de hecho, en principio, no cubiertas por el artículo mencionado, algo que se puede hacer con la misma intensidad a la recogida en dicho precepto o con una intensidad diferente.
Este conjunto de afirmaciones, seguramente, ya debían haber sido objeto de reconsideración como consecuencia de la asunción por parte del TS del criterio de la “asunción de plantilla”, procedente de la jurisprudencia comunitario, pero, sobre todo, deben de serlo hoy en día a raíz de la lectura que de la STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17, Somoza Hermo) hizo el alto tribunal en sus sentencias de 27 de septiembre de 2018 (Rº 2747/2016), de 24 y de 25 de octubre de 2018 (Rº 2842/2016 y Rº 4007/2016). Así, si por acción del convenio colectivo resulta que la empresa asume una parte significativa de la plantilla en términos cuantitativos y cualitativos, y estamos ante uno de esos ámbitos o sectores en los que la mano de obra tiene una gran relevancia, habrá que entender que se ha producido una transmisión de empresa de carácter legal43.
En efecto, la STJUE de 24 de enero de 2001 (asunto C-51/00, Temco), donde la cláusula convencional analizada imponía a la empresa contratista entrante la obligación de subrogarse en el 75% de la plantilla de la empresa saliente y el TJUE consideró que debía asumir la totalidad de la mano de obra por aplicación del mecanismo de la sucesión de plantilla, ya daba pie a este entendimiento. No obstante, el TS consideró que en los supuestos en los que la asunción de plantilla no se efectuaba de modo voluntario por la empresa, sino por imposición del convenio colectivo aplicable, el régimen jurídico aplicable a la sucesión sería el recogido en la norma convencional, sin que las previsiones contenidas en el art. 44 ET desplegasen efectos en tales casos44; en concreto, venía admitiendo que el convenio colectivo, al imponer la subrogación por cambio de contratista, excluyese la responsabilidad solidaria del cesionario45. Pues bien, como se ha anticipado, las SsTS de 27 de septiembre de 2018 (Rº 2747/2016), de 24 y de 25 de octubre de 2018 (Rº 2842/2016 y Rº 4007/2016 han resituado el problema y permiten imponer en los casos referenciados -sectores con utilización intensiva de mano de obra en los que el convenio colectivo impone la subrogación y, a resultas del mismo, se contrata a un volumen de trabajadores relevante en términos cualitativos y cuantitativos que “desata” la aplicación del criterio de sucesión de plantilla- las consecuencias propias de la subrogación legal en toda su intensidad46.
Una vez convertida la subrogación convencional en una subrogación legal, por un lado, será necesario aplicar, junto a las previsiones convencionales, las previsiones contenidas en el texto estatutario; por otro lado, en sentido diverso, habrá que proceder a “inaplicar” las previsiones convencionales que resulten ser más restrictivas que las estatutarias47.
Ello implica, de entrada, que, por ejemplo, los requisitos documentales que puedan aparecer en el convenio colectivo, a modo de condicionantes de la sucesión, no serán exigibles48.
Asimismo, en segundo lugar, los requisitos relativos a que el trabajador cuente con una determinada antigüedad en la empresa para que proceda la sucesión, tampoco resultarán aplicables49.
En fin, en tercer lugar, los eventuales “recortes” convencionales en los efectos estatutarios propios de la sucesión, singularmente la asunción de deudas y la responsabilidad solidaria, no desplegarán efectos y, en consecuencia, el cesionario asumirá las deudas y el cedente responderá solidariamente en los términos del art. 44.3 ET50.
En todo caso, tal y como ha apuntado la doctrina que ha estudiado el tema, el alcance de la interpretación sentada por el TS en 2018 a raíz del asunto Somoza Hermo tiene un carácter limitado, pues viene referida a las subrogaciones convencionales producidas en sectores caracterizados por un uso intensivo de mano de obra (contratas desmaterializadas) y en los que, por afectar la subrogación a un volumen relevante de trabajadores en términos cualitativos y cuantitativos, opera el criterio de la asunción de plantilla, lo que conduce a “alterar” el régimen de efectos eventualmente previsto en la norma convencional y a que, en ningún caso, se pueda escapar de las previsiones estatutarias contenidas en el art. 44 ET. Así las cosas, por hipótesis, cabe diferenciar las siguientes situaciones.
De entrada, cuando estemos ante contratas cuya ejecución no se base en el uso intensivo de mano de obra, sino que, bien al contrario, cuenten con un soporte real (contratas “materializadas”), obviamente la transmisión de los elementos patrimoniales que permitan la continuidad de la actividad determinará que se apliquen las previsiones del art. 44 ET. A falta de dicha transmisión, la subrogación tan solo se producirá si aparece prevista en el convenio colectivo aplicable; no obstante, en tal caso, el régimen jurídico aplicable no será el derivado del art. 44 ET, sino el que aparezca recogido en el propio convenio colectivo y en los términos que en el mismo se recojan.
En segundo lugar, cabe imaginar que estemos ante contratas cuya ejecución se base en el uso intensivo de mano de obra y que carezcan de un soporte material relevante para su desarrollo (contratas “desmaterializadas”); en tales casos, al no existir obviamente una transmisión de elementos patrimoniales (por definición, inexistentes), la subrogación en las relaciones laborales no se producirá por la mera sucesión en la actividad, si bien el convenio colectivo podría establecerla. Pues bien, a partir de ahí, cabe imaginar dos variantes que van a incidir de manera decisiva en el régimen jurídico a aplicar.
Por un lado, cabe pensar que las previsiones convencionales tengan un alcance subjetivo “limitado” y que, tras actuarlas, no pueda entenderse que se ha contratado a un volumen relevante de la plantilla en términos cuantitativos y cualitativos; en tales casos, no resultará aplicable el criterio de la sucesión de plantilla y, en consecuencia, el régimen de efectos será el previsto en el propio convenio colectivo de referencia en los términos recién reseñados:
Por otro lado, diversamente, cabe pensar que las previsiones convencionales no tengan un alcance subjetivo limitado o, aun teniéndolo, su actuación determine la asunción de un volumen relevante de la plantilla en términos cuantitativos y cualitativos; en tales casos, resultará aplicable el criterio de la sucesión de plantilla y, por tanto, el régimen de efectos ya no será el previsto en el propio convenio colectivo de referencia en los términos recién reseñados, sino que lo que era una subrogación convencional habrá mutado en una subrogación de tipo legal. Así las cosas, las consecuencias serían las siguientes:
En definitiva, el margen de la negociación colectiva respecto las cláusulas subrogatorias tras los últimos estadios alcanzados en la interpretación jurisprudencial de las mismas se presenta bastante limitado: la posibilidad en sí misma de establecer la subrogación en supuestos no previstos por el texto estatutario permanece inalterada; ahora bien, en cuanto al régimen jurídico aplicable, la interpretación efectuada por el TS de la STJUE de 11 de julio de 2018, asunto Somoza Hermo obliga a diferenciar dos grandes escenarios:
Por un lado, si se trata de un sector “desmaterializado” y la aplicación de las previsiones convencionales conduce a la contratación de un volumen de la plantilla relevante, la subrogación convencional mutará en “legal” y no será posible escapar de los efectos del art. 44 ET.
Por otro, las cláusulas subrogatorias convencionales se aplicarán en sus propios términos, por hipótesis, en aquellos casos en los que se trate de contratas no desmaterializadas y en los que, aun siendo desmaterializadas, la aplicación de la cláusula convencional no ha llevado a contratar a un volumen relevante de la plantilla en términos cuantitativos y cualitativos. Obviamente, el convenio colectivo podría intentar asegurarse, en principio, la prevalencia de su régimen sobre el legal si estableciese un volumen de contratación por debajo de lo que pueda considerarse como relevante en términos cuantitativos y cualitativos; pero no es menos cierto, que la determinación de esa frontera no es ni mucho menos clara, por lo que no hay unas garantías absolutas de que no se pueda afirmar la aplicación del criterio de la sucesión de plantilla, convertir la sucesión convencional en sucesión legal y, en consecuencia, la prevalencia del régimen estatutario.
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1 Álvarez Alcolea, M.: “Responsabilidad empresarial en los supuestos de cambio en la titularidad de la empresa, en particular, en la sucesión de contratas”, Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsourcing, Rivero Lamas, J. (Dir.), Cizur Menor, Aranzadi, 2003, p. 272.
2 En efecto, existe numerosos estudios de este tipo, tanto por sectores, como por tipo de cláusulas. En el primer sentido, pueden citarse los de Cairós Barreto, D.M.ª: “La subrogación de servicios en las empresas de limpieza y en las de vigilancia y seguridad”, Actualidad Laboral, 11, 1996, pp. 297 y ss.; García Ortega, J.: “La sucesión de contratistas”, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, en Blat Gimeno, F. et altri, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 361 y ss.; García Romero, B.: “Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, noción de traspaso y negociación colectiva (estado de la cuestión tras la STJCE de 24 de enero de 2002, asunto Temco)”, Revista de Derecho Social, 18, 2002, pp. 138 y ss.; Salcedo Beltrán, C.: Regulación legal y convencional de la subrogación de contratistas, Albacete, Bomarzo, 2005 pp. 63 y ss. En el segundo, el de Aragón Gómez, C.: “Análisis de las cláusulas de subrogación convencional a la luz de las recientes sentencias del Tribunal Supremo”, Relaciones Laborales, 13, 2006, pp. 5 y ss./23 del ejemplar electrónico impreso.
3 La expresión, por ejemplo, en García Romero, B.: “Ámbito de aplicación …”, op. cit., p. 143.
4 Al respecto, puede consultarse Nores Torres, L.E.: La aplicación de las previsiones sobre transmisión de empresas en el ámbito de las contratas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 50 y ss., y bibliografía allí citada,
5 En este sentido, vid., VV.AA.: Los límites legales al contenido de la negociación colectiva. El alcance imperativo o dispositivo de las normas del Estatuto de los Trabajadores, Sala Franco, T. et altri, Madrid, MTAS, 2000, p. 140, así como la jurisprudencia y bibliografía allí citadas.
6 En este sentido, Herraiz Martín, M.ª S.: “De nuevo reflexiones en torno a la sucesión de contratas”, Relaciones Laborales-I, 2007, p. 10/18 del ejemplar electrónico impreso; López Terrada, E. y Nores Torres, L.E.: “Los compromisos de empleo ante la crisis”, Crisis, reforma y futuro del derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos en memoria del profesor Ignacio Albiol Montesinos, Camps Ruiz, L.M.; Ramírez Martínez, J.M.; Sala Franco, T. (Coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 1099; de forma más matizada, Serrano Olivares, R.: “La noción de empresa a los efectos de su transmisión en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Relaciones Laborales, 22, 1997, pp., p. 1326, había señalado que la garantía de empleo tiene carácter de derecho necesario relativo, por lo que puede extenderse a otros colectivos no previstos por la norma siempre que resulte más favorable, mientras que los efectos de esa garantía constituirían derecho necesario absoluto en la medida en que las partes sociales no pueden entrar a calificar la ruptura del contrato soslayando las reglas del despido.
7 Así, entre otras, SsTS de 8 de junio de 1998, rec. 2178/1997; de 30 de septiembre de 1999, rec. 3983/1998; de 29 de enero de 2002, rec. 4749/2000; de 11 de marzo de 2003, rec. 2252/2002.
8 La propia sentencia comentada, STS de 18 de octubre de 2022, rec. 248/2021, se inserta en esta línea.
9 En este sentido, por ejemplo VV.AA.: Libertades económicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia. Un estudio de las relaciones entre el ordenamiento laboral y la disciplina del mercado, Goerlich Peset, J.M.ª et altri, Madrid, CES, 2011, p. 354.
10 La idea, apuntada en diferentes estudios -Cruz Villalón, J.: “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, 13, 1994, pp. 22 y ss.; Serrano Olivares, R.: “La noción de empresa…”, op. cit., pp. 1319 y 1327; García Ortega, J.: “La sucesión…”, op. cit., p. 361; Montoya Medina, D.: Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 413; Durán López, F.: “Contenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresa”, VV.AA.: Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Pérez de los Cobos, F. (Dir.), Madrid, I.E.E., 2005, pp. 61-62; Pérez de los Cobos, F.: “Descentralización productiva y libertad de empresa”, Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Pérez de los Cobos, F., Madrid, I.E.E., 2005, pp. 193 y ss.; Herraiz Martín, M.ª S.: (2007), “De nuevo reflexiones…,” op. cit., p. 11/18 en la versión electrónica impresa; López Terrada, E. y Nores Torres, L.E.: “Los compromisos de empleo…”, op. cit., p. 1099-, ha sido desarrollada en profundidad por VV.AA.: Libertades económicas…, Goerlich Peset, J.M.ª et altri, op. cit., pp. 332 y ss., a quien sigo en esta exposición.
11 Así, por ejemplo, López Terrada, E. y Nores Torres, L.E.: “Los compromisos de empleo…”, op. cit., p. 1099; VV.AA.: Libertades económicas…, Goerlich Peset, J.M.ª et altri, op. cit., pp. 337 y ss. En sentido diverso, Durán López, F.: “Contenidos laborales…”, op. cit., p. 62, aunque al hilo de las cláusulas que limitan el recurso a la subcontratación o a las ETT, admite que se haga por convenio de empresa, pero no vía convenio sectorial; asimismo, y ahora ya en el ámbito específico de la transmisión, también Pérez de los Cobos Orihuel, F.: “Descentralización productiva…”, op. cit., p. 211, considera que el establecimiento de cláusulas subrogatorias en un convenio sectorial atenta contra la libertad de empresa.
12 Pérez de los Cobos Orihuel, F.: “Descentralización productiva…”, op. cit., p. 211.
13 En esta línea, VV.AA.: Libertades económicas…, Goerlich Peset, J. Mª et altri, op. cit., p. 337.
14 STC 11/1981, de 8 de abril de 1981.
15 Esta problemática se puede analizar a través de Aragón Reyes, M.: “El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa”, Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Pérez de los Cobos, F. (Dir.), Madrid, I.E.E., 2005, pp. 23 y ss.
16 Nores Torres, L.E.: La aplicación…, op. cit., p. 53.
17 VV.AA.: Libertades económicas…, Goerlich Peset, J.M.ª et altri, op. cit., p. 337.
18 SsTSJ de Asturias de 6 de febrero de 2009, rec. 2431/2008, rec. 2432/2008 y rec. 2433/2008, y de 27 de febrero de 2009, rec. 2436/2008.
19 VV.AA.: Libertades económicas…, Goerlich Peset, J.M.ª et altri, op. cit., p. 349.
20 Nuevamente, VV.AA.: Libertades económicas…, Goerlich Peset, J.M.ª et altri, op. cit., pp. 355 y ss.
21 VV.AA.: Libertades económicas…, Goerlich Peset, J.M.ª et altri, op. cit., pp. 355 y ss.
22 En este sentido, por ejemplo, Cairós Barreto, D.M.ª: “La subrogación…”, op. cit., p.302.
23 STS de 10 de diciembre de 1997, rec. 164/1997, el subrayado es mío, en relación con las empresas de limpieza. En términos similares, SsTS de 9 de febrero de 1998, rec. 167/1997, de 30 de septiembre de 1999, rec. 3983/1998, y de 29 de enero de 2002, rec. 4749/2000, todas ellas relacionadas con las contratas de limpieza.
24 STS de 18 de octubre de 1994, rec. 469/1994.
25 Cairós Barreto, D.M.ª: “La subrogación…”, op. cit., p. 302; Llano Sánchez, M.: Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, Madrid, La Ley, 1999, p. 161; García Ortega, J.: “La sucesión...”, op. cit., p. 362; Sala Franco, T.. “La sucesión de contratas”, La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión multidisciplinar, Pedrajas Moreno, A. (Dir.), Valladolid, Lex Nova, 2002, p. 281; Álvarez Alcolea, M.: “La responsabilidad…”, op. cit., p. 272; Montoya Medina, D.: Trabajo en contratas…, op. cit., p. 403; Salcedo Beltrán, M.ª del C.: Regulación legal…, op. cit., p. 63; Camps Ruiz, L.M.: “La subrogación entre contratistas sucesivos: algunas reflexiones”, Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos en memoria del Profesor Ignacio Albiol Montesinos, Camps Ruiz, L.M.; Ramírez Martínez, J.M.; Sala Franco, T. (Coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. p. 269; López Terrada, E. y Nores Torres, L.E.: “Los compromisos…”, op. cit., p. 1099.
26 En este punto, Nores Torres, L.E.: La aplicación…, op. cit., pp. 57 y ss.
27 Al respecto, cabe extrapolar la doctrina que encierran las SsTS de 12 de marzo de 2020, rec. 209/2018, y de 13 de julio de 2022, rec. 161/2020, si bien vienen referidas a supuestos en los que las cláusulas convencionales lo que fijaban era la contratación con empresas que garantizasen un determinado nivel retributivo.
28 Nuevamente, considero extrapolable la doctrina que encierran las SsTS de 12 de marzo de 2020, rec. 209/2018 y de 13 de julio de 2022, rec. 161/2020.
29 STS de 28 de octubre de 1996, rec. 566/1996.
30 STS de 28 de octubre de 1996, rec. 566/1996, en relación con el convenio colectivo de una empresa encargada de la explotación o mantenimiento de cabinas telefónicas; en la misma línea, con anterioridad, se había movido la STS de 12 de marzo de1996, rec. 945/1995, en relación con el convenio de una empresa de limpieza.
31 En este sentido, Mercader Uguina, J.: “¿Pueden incluir los Convenios de empresa cláusulas de subrogación convencional?, El Foro de Labos. 17/11/2022, última consulta el 22 de noviembre de 2022.
32 En esta línea se mueve la STS de 10 de diciembre de 2008, rec. 2731/2007, donde se niega que el convenio de la empresa contratista saliente vincule a la empresa comitente, si bien se trataba, como he señalado en el texto de un convenio de sector, en concreto, el de limpiezas, que era la actividad reasumida; en unos términos similares se pronuncia la STS de 17 de junio de 2011, rec. 2855/2010, relacionada con un Ayuntamiento que reasume la actividad de la limpieza viaria, sin que, a juicio del TS, le resulten aplicables las previsiones del convenio colectivo del sector limpieza viaria al no estar incluido en su ámbito de aplicación.
33 Al respecto, vid. las ya mencionadas SsTS de 12 de marzo de 2020, rec. 209/2018 y de 13 de julio de 2022, rec. 161/2020.
34 SsTS de 12 de marzo de 2020, rec. 209/2018 y de 13 de julio de 2022, rec. 161/2020.
35 Así se ha manifestado la STS de 29 de mayo de 2008, rec. 3617/2006, al hilo de la descentralización del servicio de limpieza de un hospital, en la que se niega que los trabajadores que hasta ese momento prestaban servicios en el centro sanitario vengan obligados a pasar a la empresa de limpieza contratada, por mucho que así lo prevea el convenio colectivo del sector limpiezas, ya que dicho convenio no les resulta aplicable.
36 STS de 22 de abril de 1997, rec. 2303/1996, al hilo de dos empresas de seguridad que se suceden en la prestación de servicios para un centro de salud; STS de 10 d diciembre de 1997, rec. 164/1997, sobre dos empresas de limpieza que se suceden en la contrata en una determinada empresa; STS de 9 de febrero de 1998, rec. 167/1997, también relativa a dos empresas de limpieza que se suceden en la contrata de una determinada empresa; STS de 8 de junio de 1998, rec. 2178/1997, en relación con dos empresas encargadas de la seguridad y vigilancia en un centro médico; STS de 30 de septiembre de 1999, rec. 3983/1998, al hilo de dos empresas encargadas de la limpieza, aunque, finalmente, la subrogación no prospera por el incumplimiento de requisitos formales; STS de 10 de julio de 2000, rec. 923/1999, relativa a dos empresas encargadas de la seguridad de una empresa como ENDESA; STS de 10 de diciembre de 2008, rec. 3837/2007; STS de 12 de julio de 2010, rec. 2300/2009.
37 STS de 21 de octubre de 2010, rec. 806/2010.
38 Entre otros, Cairós Barreto, D.M.ª: “La subrogación…”, op. cit., p. 302.
39 En este sentido, por ejemplo, STS de 15 de diciembre de 1997, rec. 184/1997, sobre un casino que reasume la limpieza; STS de 22 de mayo de 2000, rec. 2892/1999, sobre una empresa del metal que cancela la cafetería o comedor de empresa; STS de 10 de diciembre de 2008, rec. 2731/2007, sobre una empresa de inmuebles y prensa que reasume la limpieza; STS de 17 de junio de 2011, rec. 2855/2010, sobre un ayuntamiento que reasume la limpieza.
40 Llano Sánchez, M.: Responsabilidad…, op. cit., p. 162; Martínez Moreno, C.: “Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisión de empresas y subcontratación”, Relaciones Laborales-II, 1999, p. 606; Cuenca Alarcón, M.: “Los efectos jurídicos de la subrogación ex convenio en supuestos de sucesión de contratistas”, Relaciones Laborales, 20, 2000, p. 72; Sala Franco, T.: “La sucesión…”, op. cit., pp. 282-283; Álvarez Alcolea, M.: “Responsabilidad empresarial…”, op. cit., p. 272; Herraiz Martín. M.ª S.: “De nuevo reflexiones…”, op. cit., p. 13/18 de la versión electrónica impresa; Camps Ruiz, L.M.: “La subrogación…”, op. cit., p. 269.
41 STS de 10 de julio de 2000, rec. 923/1999; en esta misma línea se inscriben otros pronunciamientos: SsTS de 6 de junio de 2001, rec. 2847/2000; de 14 de marzo de 2005, rec. 6/2004; de 23 de mayo de 2005, rec. 1674/2004.
42 Sobre el tema, vid., Aragón Gómez, C.: “Análisis de las cláusulas…”, op. cit., pp. 13 y ss.
43 Cabeza Pereiro, J.: “La subrogación empresarial en las contratas de limpieza sí se ampara en la Directiva 23/2001/CE”, Actualidad Laboral, 14, 2002, p. 1101; Aragón Gómez, C.: “Análisis de las cláusulas…”, op. cit., p. 19/23 del ejemplar electrónico impreso; Salcedo Beltrán, M.ª del C.,: Regulación legal…, op. cit., p. 63; Sanguineti Raymond, W.. “Las cláusulas de subrogación convencional frente a los vaivenes jurisprudenciales”, La negociación colectiva en España: una mirada crítica, Escudero Rodríguez, R. (Coord.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p.103; Alameda Castillo, M.ª T.: “Aspectos relevantes de la relación individual de trabajo afectados por la subcontratación de actividades: contratación, novación subjetiva (subrogación empresarial) y extinción del contrato de trabajo”, Justicia Laboral, 30, 2007., p. 116; Herraiz Martín, M.ª S.: “De nuevo reflexiones…”, op. cit., pp. 13-14/18 en la versión electrónica impresa; Camps Ruiz, L.M.: “La subrogación…”, op. cit., p. 273.
44 SsTS de 7 de abril de 2016, rec. 2269/2014, de 3 de mayo de 2016, rec. 3165/2014, de 10 de mayo de 2016, rec. 2957/2014, de 1 de junio de 2016, rec. 2468/2014, de 6 de julio de 2017, recs. 1550/2016 y 1669/2017; STS de 25 de julio de 2017, rec. 2239/2017, de 20 de diciembre de 2017, rec. 355/2016, de 10 de abril de 2018, rec. 684/2016, de 3 de mayo de 2018, rec. 2346/2016, de 9 de mayo de 2018, rec. 3065/2016, de 29 de mayo de 2018, recs. 2481/2016 y 2748/2016), de 31 de mayo de 2018, rec. 2261/2016 y de 31 de mayo de 2018, rec. 2586/2016.
45 La orientación jurisprudencial fue muy combatida en sede doctrinal. Así, por ejemplo, De La Puebla Pinilla, A.: “Subrogación convencional y sucesión legal de empresas”, Revista Galega de Dereito Social, 2, 2016, pp. 108 y ss.; Miñarro Yanini, M.: “Contratas, subrogación convencional y exención de responsabilidad: ¿vuelve a retar la jurisprudencia nacional a la comunitaria? Comentario a la STS de 10 de mayo de 2016, RCUD 2957/2014”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 403, 2016, pp. 161 y ss.; Aragón Gómez, C.: “Régimen jurídico aplicable a la sucesión de plantilla que opera por imperativo convencional”, Trabajo y Derecho, 25, 2017, pp. 74 y ss.; en sentido diverso, compartiendo el criterio jurisprudencial, Nores Torres, L.E.: “Sucesión de contratas y subrogación convencional: el impulso a una doctrina acertada (a propósito de la STS de 7 de abril de 2016), Información Laboral, 9, 2016, pp. 151 y ss.
46 Al respecto, vid. De La Puebla Pinilla, A.: “Efectos de la rectificación de la doctrina sobre subrogación convencional”, Trabajo y Derecho, 48, 2018, pp. 1 y ss./14 de la versión impresa; igualmente, de la misma autora, “Marco laboral de la descentralización productiva. Problemas y propuestas de reforma”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 444, pp. 144-146; Yagüe Blanco, S.: “Entre subrogación convencional y transmisión de empresa: la sucesión de plantilla”, Trabajo y Derecho, 52, 2019, pp. 37 y ss. La solución también se apuntaba en construcciones previas al cambio de criterio jurisprudencial: Moreno Gené, J.: El nuevo régimen jurídico-laboral de la sucesión de empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 75; Sanguineti Raymond, W.: “Las cláusulas de subrogación…”, op. cit., p. 111; Nores Torres, L.E.: La aplicación, op. cit., Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 90 y ss.
47 Antes de la asunción de la doctrina Somoza, entre otros, Moreno Gené, J.,: El nuevo régimen…, op. cit., p. 75; Nores Torres, L.E.: La aplicación…, op. cit., pp. 92 y ss. Asimismo, tras la doctrina Somoza, De La Puebla Pinilla, A.: “Efectos de la rectificación…”, op. cit., pp. 4 y ss./14 de la versión impresa o De La Puebla Pinilla, A.: “Marco laboral…”, op. cit., pp. 144-145; Yagüe Blanco, S.: “Entre subrogación…”, op. cit., pp. 37 y ss.
48 Antes de la asunción de la doctrina Somoza, Cabeza Pereiro, J.: “La subrogación…”, op. cit., p. 1101, aunque con matices; Sanguineti Raymond, W.: “Las cláusulas de subrogación…”, op. cit., pp. 111-112. Tras la asunción, De La Puebla Pinilla, A.: “Efectos de la rectificación…”, op. cit., pp. 4 y ss./14 de la versión impresa o De La Puebla Pinilla, A.: “Marco laboral…”, op. cit., pp. 144-145; Yagüe Blanco, S.: “Entre subrogación…”, op. cit., pp. 37 y ss.
49 Antes de la asunción de la doctrina Somoza, Cabeza Pereiro, J.: “La subrogación…”, op. cit., p. 1101, aunque con matices; Sanguineti Raymond, W.: “Las cláusulas de subrogación…”, op. cit., pp. 111-112. Tras la asunción, De La Puebla Pinilla, A.: “Efectos de la rectificación…”, op. cit., pp. 4 y ss./14 de la versión impresa o De La Puebla Pinilla, A.: “Marco laboral…”, op. cit., pp. 144-145; Yagüe Blanco, S.:, “Entre subrogación…”, op. cit., pp. 37 y ss.
50 Antes de la asunción de la doctrina Somoza, entre otros, Cabeza Pereiro, J.: “La subrogación…”, op. cit., p. 1101; García Romero, B.: “Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, noción de traspaso y negociación colectiva (estadio de la cuestión de tras la STJCE de 24 de enero de 2002, asunto Temco)”, Revista de Derecho Social, 18, 2002, p. 143; Moreno Gené, J.: El nuevo régimen…, op. cit., pp. 80 y 82; Sanguineti Raymond, W.: “Las cláusulas de subrogación…”, op. cit., pp. 113-114. Tras la asunción, De La Puebla Pinilla, A.: “Efectos de la rectificación…”, op. cit., pp. 4 y ss./14 de la versión impresa o De La Puebla Pinilla, A.: “Marco laboral…”, op. cit., pp. 144-145; Yagüe Blanco, S.: “Entre subrogación…”, op. cit., pp. 37 y ss.