Crónica legislativa, Doctrina Judicial y Noticias Bibliográficas
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Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Granada |
1. CRÓNICA LEGISLATIVA LABORAL Y OTRAS MATERIAS CONEXAS
1.1. Medidas urgentes de carácter económico y social
-Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad (BOE 28-12-2022)
Convalidación por Resolución de 24 de enero de 2023, en BOE 27-1-2023
Con este real decreto-ley se adopta un sexto paquete de medidas para articular la respuesta de política económica frente a la guerra de Ucrania a partir del 1 de enero de 2023, adaptándola al contexto de inflación actual, concentrando su actuación en los colectivos vulnerables del incremento en el precio de los alimentos y otros bienes de primera necesidad y en los sectores más afectados por la subida de la energía.
Las medidas del real decreto-ley se centran en cinco ámbitos principales: (I) energía (II) alimentos (III) transporte (IV) industria gas intensiva (V) estabilidad económica y financiera (VI) escudo social. Adicionalmente, se incluyen medidas dirigidas a extender la protección a las familias y empresas afectadas todavía por la erupción de la isla de La Palma así como otras medidas de carácter urgente.
En el ámbito social destacan las siguientes medidas:
1)Se modifica la disposición transitoria cuarta.6 LGSS, con la finalidad de prorrogar, hasta el 31 de diciembre de 2023, lo establecido en la misma, en relación con la jubilación parcial de los trabajadores de la industria manufacturera.
2)Se prorroga la medida excepcional prevista en el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (antes artículo 18 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por el que se acordó una moratoria contable para excluir las pérdidas de 2020 a los efectos de la determinación de causas de disolución de sociedades de capital para evitar la liquidación de empresas que resultaban viables en unas condiciones de funcionamiento de mercado normales, que hubiera provocado importantes efectos tanto sobre la estabilidad económica como sobre las empresas y los puestos de trabajo. Considerando necesario mantener dicha medida, se establece que, a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas, no se computarán las de los ejercicios 2020 y 2021 durante un período de 3 ejercicios contables.
3)Igualmente, dadas las dificultades actuales de las actividades agrarias, pesqueras y de transporte, se prorroga, igualmente por un plazo de tres meses más, el régimen extraordinario de aplazamientos en el pago de cuotas de la Seguridad Social a que se refieren el artículo 2 del Real Decreto-ley 4/2022, de 15 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes de apoyo al sector agrario por causa de la sequía, el artículo 37 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, y el artículo 28 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.
4)En el ámbito de las medidas de carácter social, dirigidas a evitar un aumento de la desigualdad, destacan las relativas al suministro mínimo y la lucha contra la pobreza energética y las relativas al aumento del ingreso mínimo vital y pensiones no contributivas y protección en el ámbito de la vivienda. Además se introduce una línea directa de ayuda a personas físicas de bajo nivel de ingresos y patrimonio, de 200 euros de cuantía en pago único, que se dirige a quienes hayan sido asalariados, autónomos o desempleados en 2022, con el fin de paliar situaciones de vulnerabilidad económica, no cubiertas por otras prestaciones de carácter social, como es el caso de las pensiones o el ingreso mínimo vital. Para la percepción de esta ayuda, se establecen unos máximos de ingresos y patrimonios conjuntos en función de la convivencia en el domicilio.
5)En materia de Seguridad Social, se extiende, con efectos de 1 de enero de 2023, para todo el año, el incremento extraordinario de la prestación del ingreso mínimo vital que se estableció en el artículo 45 del Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, complementándose el porcentaje que deba aplicarse a dicha prestación para su actualización de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2023 en un porcentaje igual a la diferencia entre aquél y el 15 por ciento, de modo que el ingreso mínimo vital experimente para 2023 un 15 por ciento de incremento respecto de la cuantía que tenía a 1 de enero de 2022. Lo mismo se establece respecto al incremento extraordinario de las pensiones de jubilación e invalidez del sistema de Seguridad Social, en su modalidad no contributiva, que estableció el art. 45 bis del citado real decreto-ley.
6)En atención a la situación de vulnerabilidad de las personas beneficiarias de la prestación del ingreso mínimo vital, especialmente de las unidades familiares con menores, y para evitar el daño derivado del reintegro inmediato de cantidades indebidamente percibidas, se establece que no serán exigibles las cantidades que no superen el 65 por ciento de la cuantía mensual de las pensiones no contributivas, cuando en la unidad de convivencia se integre, al menos, un beneficiario menor de edad. Se pretende evitar con ello una reducción tal de la cuantía total mensual del ingreso mínimo que haría que la situación de especial protección se agravase, colocando al menor en una situación de precariedad mayor que la que se pretende evitar mediante el reconocimiento del derecho al ingreso mínimo vital.
7)Además, este Real Decreto-ley extiende algunas de las medidas específicas destinadas a apoyar a los ciudadanos y empresas afectados por la erupción del volcán de La Palma. Entre ellas, se prorrogan las medidas previstas en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, y prorrogada por la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de febrero, y por el artículo 25 del Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, referidas a los expedientes de regulación temporal de empleo derivados de las situaciones de fuerza mayor provocadas por la erupción volcánica; la prestación extraordinaria por cese de actividad que vinieran percibiendo los trabajadores autónomos; y la prórroga durante tres meses más del régimen extraordinario de aplazamientos en el pago de cuotas de la Seguridad Social establecido en el artículo 10 del Real Decreto-ley 20/2021, de 5 de octubre.
8)El real decreto-ley incorpora también otras medidas urgentes para cubrir algunas lagunas que están teniendo un impacto muy negativo desde el punto de vista económico o social:
a)Las empresas beneficiarias de las ayudas directas no podrán justificar despidos objetivos basados en el aumento de los costes energéticos.
b)Las empresas que se acojan a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos reguladas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores por causas relacionadas con la invasión de Ucrania y que se beneficien de apoyo público no podrán utilizar estas causas para realizar despidos.
1.2. NORMAS LABORALES
-Salario mínimo interprofesional. Real Decreto 99/2023, de 14 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2023. BOE 15-2-2023
En cumplimiento del artículo 27.1 ET, se procede mediante este real decreto a establecer las cuantías que deberán regir a partir del 1 de enero de 2023, tanto para las personas trabajadoras que son fijas como para las que son eventuales o temporeras, así como para las empleadas y empleados de hogar.
Las nuevas cuantías representan un incremento del 8 por ciento respecto de las previstas en el Real Decreto 152/2022, de 22 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2022, cuyos efectos fueron prorrogados mediante el artículo 100 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, el real decreto incorpora reglas de afectación en una disposición transitoria única con el objetivo de evitar que el incremento del salario mínimo interprofesional provoque distorsiones económicas o consecuencias no queridas en los ámbitos no laborales que utilizan el salario mínimo interprofesional a sus propios efectos.
Con esta subida del 8 por ciento, de acuerdo con el Informe presentado en junio de 2021 por la Comisión Asesora para el Análisis del Salario Mínimo Interprofesional se atiende al derecho a una remuneración equitativa y suficiente y se culmina el objetivo de que el salario mínimo interprofesional alcance el 60 por ciento del salario medio en 2023, cumpliendo lo dispuesto por el Comité Europeo de Derechos Sociales en aplicación de la Carta Social Europea.
1.3. EMPLEO
-Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo. BOE 1-3-2023
Esta ley persigue la implementación de la Reforma 5 «Modernización de políticas activas de empleo» del Componente 23 «Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo», del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y con ella se busca establecer el marco de ordenación de las políticas públicas de empleo y regula el conjunto de estructuras, recursos, servicios y programas que integran el Sistema Nacional de Empleo. Pretende, por tanto, promover y desarrollar la planificación, coordinación y ejecución de la política de empleo y garantizar el ejercicio de los servicios garantizados y la oferta de una adecuada cartera de servicios a las personas o entidades demandantes de los servicios públicos de empleo, a fin de mejorar la empleabilidad e impulsar la cohesión social y territorial.
Asimismo, con esta ley se persigue implantar un concepto nuevo de política de empleo y dotar al sistema de las herramientas de activación adecuadas para mejorar la empleabilidad de las personas demandantes de servicios de empleo.
La ley se estructura en seis títulos, dedicados respectivamente a la política de empleo, los servicios públicos y privados de empleo, las políticas activas de empleo la cartera de servicios y los servicios garantizados y compromisos de las personas y entidades demandantes de empleo, la financiación y la evaluación de la política de empleo.
1)El Título I, sobre la política de empleo, se divide en tres capítulos:
2)El Título II se refiere a la ordenación básica de los servicios públicos de empleo de las distintas administraciones territoriales y de las entidades privadas de empleo y se estructura en cuatro capítulos:
3)El Título III tiene por objeto las políticas activas de empleo, optando la ley por una configuración amplia e integradora de las mismas: son tales aquellos servicios y programas de orientación, intermediación, empleo, formación en el trabajo y asesoramiento para el autoempleo y el emprendimiento dirigidas a impulsar la creación de empleo, mejorar la empleabilidad de las personas demandantes de los servicios de empleo y elevar sus posibilidades de acceso a un empleo, por cuenta ajena o por cuenta propia, digno y reducir las brechas de género.
Corresponde su diseño e implantación, en el ámbito de sus respectivas competencias, a la Agencia Española de Empleo y a los servicios de empleo de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio de su eventual gestión mediante colaboración público-pública o público-privada, cuando así se considere adecuado. Tales políticas serán objeto de balances o memorias anuales, cuya elaboración queda encargada a la Agencia Española de Empleo y a los servicios autonómicos.
Los Agentes de la intermediación en el mercado de trabajo se realizará únicamente a través de:
a)Los servicios públicos de empleo.
b)Las agencias de colocación, sean agencias de colocación propiamente dichas o agencias especializadas en la recolocación o en la selección de personal.
c)Aquellos otros servicios que reglamentariamente se determinen para o con las personas trabajadoras en el exterior.
Asimismo, las entidades colaboradoras o promotoras de programas de políticas activas de empleo aprobados por los servicios públicos de empleo, podrán realizar de manera complementaria actuaciones de intermediación dirigidas a la inserción laboral de las personas participantes en los mismos, sin que deban constituirse como agencias de colocación.
Entre otros colectivos considerados de atención prioritaria se encuentran las personas LGTBI, en particular trans, las personas de mayores de cuarenta y cinco años, las personas migrantes, las personas beneficiarias de protección internacional y solicitantes de protección internacional en los términos establecidos en la normativa específica aplicable, las mujeres con baja cualificación, las mujeres víctimas de violencia de género, las personas en situación de exclusión social, las personas gitanas, o pertenecientes a otros grupos étnicos o religiosos, así como las personas trabajadoras provenientes de sectores en reestructuración, las personas afectadas por drogodependencias o las víctimas del terrorismo.
4)El Título IV de la Ley incorpora el catálogo de servicios garantizados, los compromisos a asumir y la cartera de servicios derivados de las políticas activas de empleo y se estructura en dos capítulos.
a)Servicios de orientación para el empleo personalizada, integral e inclusiva.
b)Servicios de intermediación, colocación y asesoramiento a empresas.
c)Servicios de formación en el trabajo.
d)Servicios de asesoramiento para el autoempleo, el emprendimiento viable y la dinamización del desarrollo económico local.
5)El Título V tiene por objeto el régimen presupuestario. Se propone llevar a cabo una profunda revisión del marco financiero, para que la Ley no se convierta en una mera declaración de voluntad.
6)El Título VI se refiere a la evaluación de la política de empleo.
7)Dentro de las disposiciones adicionales y finales destacan:
Para garantizar la igualdad real y efectiva en el acceso y consolidación del empleo de las personas trabajadoras jóvenes y de las mujeres, con carácter excepcional y en tanto la tasa de desempleo juvenil y la tasa de desempleo femenino no se equipare a la tasa de desempleo total, se entenderá que no constituye discriminación por motivos de edad y por motivos de sexo en el ámbito del empleo y la ocupación la configuración de condiciones de trabajo y empleo específicas, si están justificadas, objetiva y razonablemente, por la concurrencia de una finalidad legítima y resultan adecuadas y necesarias para favorecer el acceso y la consolidación del empleo de las personas jóvenes y de las mujeres, sin que, en ningún caso, puedan comportar discriminación por razón de sexo, discapacidad, salud, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, opinión política, afiliación sindical, así como por razón de lengua, dentro del Estado español o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso de los jóvenes de dieciséis y diecisiete años, las medidas prioritarias deben focalizarse en promover su reincorporación al sistema educativo o la mejora de cualificaciones.
Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas (BOE 11-1-2023)
(Convalidación mediante Resolución de 24 de enero de 2023, del Congreso de los Diputados en BOE 27-1-2023)
Con este Real Decreto Ley se pretende dar cumplimiento a la Reforma 7 «revisión de las subvenciones y bonificaciones a la seguridad social», del Componente 23 del Plan Nacional de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que tiene como objetivo simplificar el sistema de incentivos a la contratación y aumentar su eficacia mediante una mejor orientación, teniendo en cuenta la revisión del gasto (spending review) llevada a cabo por la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF), y su adecuación a los nuevos principios contenidos en la regulación del marco contractual introducido por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.
La Exposición de Motivos señala, críticamente, que el mandato de realización de una política orientada al pleno empleo contenido en el art. 40 CE ha sido objeto de tratamiento a través de un amplio e intenso conjunto normativo e institucional que bajo la denominación de «política de empleo» se ha referido, no solo ni exclusivamente a las denominadas políticas activas de empleo y dentro de estas a la actividad de fomento del empleo, sino también a la propia regulación sustantiva de la normativa laboral. De forma que en las últimas décadas se ha atribuido a las reformas de la regulación de las condiciones de trabajo un papel excesivamente central en la política de fomento del empleo, con efectos no siempre positivos, como se ha puesto de manifiesto con la opción legal de promocionar la contratación temporal como instrumento de fomento del empleo.
En la actualidad no existe un marco jurídico único para la regulación de los incentivos a la contratación y otras medidas de empleo financiadas con reducciones o bonificaciones en las cotizaciones sociales, existiendo una excesiva fragmentación y dispersión de normas que va en detrimento de la transparencia, eficacia y eficiencia de tales medidas. A ello se añaden otros problemas como la desactualización o falta de homogeneización de algunas medidas, principalmente, en las cuantías de los incentivos; la ausencia de un régimen común de disposiciones generales aplicables a todas ellas y las debilidades en los sistemas de información, coordinación y evaluación existentes.
I. Por lo que se refiere al contenido de la regulación de incentivos:
1)El Real Decreto-ley tiene por objeto regular los incentivos destinados a promover la contratación laboral, así como otros programas o medidas de impulso y mantenimiento del empleo estable y de calidad financiados mediante bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, o desarrollados mediante otros instrumentos de apoyo al empleo.
2)Se establecen los objetivos de la norma, unos generales, en el marco de las políticas activas de empleo, y otros específicos, y se contemplan servicios garantizados de información, formación y acompañamiento.
3)Se determinan las personas destinatarias de las medidas de fomento del empleo.
a)Se presta especial atención a las personas vulnerables o de baja empleabilidad (personas de atención prioritaria), considerándose como tales las personas incluidas en alguno de los colectivos de atención prioritaria previstos en la Ley de Empleo.
b)Por otro, incluye como destinarias a personas trabajadoras que, en determinados supuestos, vean transformados sus contratos temporales en indefinidos o que vean mejorada su contratación por conversión de contratos indefinidos a tiempo parcial en contratos indefinidos a tiempo completo, o de contratos fijos discontinuos a contratos indefinidos ordinarios.
4)Los artículos 7 y 8 se refieren a la determinación y los requisitos de los beneficiarios.
Podrán serlo las empresas u otros empleadores, las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas, las sociedades laborales o cooperativas por la incorporación de personas socias trabajadoras o de trabajo, así como las entidades públicas y privadas sin ánimo de lucro.
5)El capítulo II referente a los incentivos y otros instrumentos de apoyo al empleo, contiene:
6)Dentro del capítulo II, la sección 2.ª prevé otros instrumentos de apoyo al empleo, tales como:
7)Se regulan un conjunto de normas comunes a las bonificaciones en la cotización, relativas a la aplicación, control, coordinación de los beneficios en las cotizaciones de la Seguridad Social y acreditación de los requisitos.
8)El capítulo III se refiere a la financiación y evaluación de estos incentivos.
9)En las disposiciones finales se llevan a cabo reformas en diversas normas, destacando las reformas introducidas en la LGSS.
Esta compatibilidad se extiende a las pensiones de jubilación del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos mediante la modificación del artículo 318 d), así como la cotización durante la compatibilidad de la pensión y la actividad artística, aunque exclusivamente a cargo del trabajador, de acuerdo con el nuevo artículo 310 bis.
10)La disposición final primera modifica el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, para extender a las pensiones de jubilación a cargo del Régimen Especial de la Seguridad Social de Clases Pasivas del Estado la misma compatibilidad respecto de la actividad artística por cuenta ajena o por cuenta propia que se establece para las pensiones de jubilación del resto de regímenes del sistema en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
11)En cuanto a la entrada en vigor de esta norma se prevé una demora de la entrada en vigor hasta el 1 de septiembre de 2023, vacatio legis que resulta necesaria para la adopción de las medidas de gestión imprescindibles para su aplicación y por razones de seguridad jurídica.
1.4. EXTRANJEROS
-Contrataciones en origen. Orden ISM/1302/2022, de 27 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2023. BOE 29-12-2022
Mediante esta Orden se lleva a cabo una revisión en profundidad del modelo de orden para la gestión colectiva de contrataciones en origen, como consecuencia del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que ha introducido modificaciones sustanciales en el Título VIII (gestión colectiva de contrataciones en origen) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
Estos procedimientos están destinados a la cobertura de aquellas vacantes en las que, atendiendo a la situación nacional de empleo, se requiere la contratación de trabajadores extranjeros en origen. Esta contratación podrá realizarse:
Estos dos modelos de contratación -estable y circular- podrán realizarse de forma genérica y nominativa, y admiten formas de tramitación ordinaria y unificada, según el número de empleadores involucrados.
Además, la reforma del Reglamento adecúa el marco de las autorizaciones de trabajo al nuevo marco de contratación establecido por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, minimizando los contratos temporales y permitiendo su adaptación al contexto económico actual:
Esta orden entrará en vigor el 1 de enero de 2023 y mantendrá su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2023. En ella se regula:
-Resolución de 22 de febrero de 2023, de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura para el primer trimestre de 2023.
Para la confección del presente Catálogo, el Servicio Público de Empleo Estatal ha tenido en cuenta criterios técnicos acerca del impacto sobre el empleo de la inclusión de las ocupaciones relacionadas con el sector de Marina Mercante, así como de los entrenadores y deportistas profesionales. Estos criterios se han establecido conjuntamente con las unidades de la Administración General del Estado, que por su ámbito de actividad tienen autoridad y conocimiento sobre las materias relacionadas con dichas ocupaciones.
1.5. EMPLEO PÚBLICO
-País Vasco. Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco. BOE 6-1-2023
Señala la Exposición de Motivos que esta ley se enmarca en el objetivo de racionalización y modernización de la función pública. Por ello activa aquellos elementos que pueden resultar más innovadores, como son la dirección pública profesional, la carrera profesional, la evaluación del desempeño, el sistema retributivo y los sistemas de provisión de puestos de trabajo.
1. En el título preliminar se establecen el objeto de la ley y los principios de actuación y gestión informadores de la misma.
-Sobresale el ámbito de aplicación: la ley se aplica al personal funcionario, laboral y eventual, en los términos recogidos en la propia ley, que están al servicio de alguna de las administraciones públicas, instituciones u órganos que componen el sector público vasco.
La ley se configura como norma de carácter integral: se aplica no sólo al personal funcionario público, sino también, en todo lo que les resulte de aplicación, al propio personal laboral y extiende la aplicabilidad de determinados contenidos de la misma a las entidades participadas o financiadas mayoritariamente por las administraciones públicas vascas.
2. El título I tiene por objeto la regulación de los órganos del empleo público vasco y de sus propias competencias.
3. El título II de la ley se ocupa del personal al servicio de las administraciones públicas vascas, estructurándose en dos capítulos:
4. Se incorpora en el título III un elemento novedoso en el marco legal del empleo público vasco: la «dirección pública profesional», que se define como aquel conjunto de puestos de trabajo que cada administración pública determina de tal naturaleza en uso de sus potestades de autoorganización.
5. El título IV regula la ordenación y estructura del empleo público:
6. El título V regula la adquisición y la pérdida de la condición de personal empleado público.
7. El título VI, sobre selección y formación del personal empleado en el sector público vasco:
8. En el Título VII se regula la carrera profesional, como uno de los elementos cuyo desarrollo posibilitará la implantación en las distintas administraciones públicas de nuevas políticas en la gestión de los recursos humanos.
9. El título VIII tiene por objeto los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, entre los cuales se regulan los diferentes supuestos de movilidad.
10. El sistema retributivo se define en el título IX. La ley ha pretendido resaltar más su aspecto de instrumento de gestión que el de derecho del personal empleado público.
11. Las situaciones administrativas del personal funcionario se regulan en el título X.
12. La ley regula también los derechos y deberes del personal empleado público (Título XI); la responsabilidad disciplinaria (título XII); la normalización lingüística en el empleo público vasco (título XIII); y las peculiaridades propias de la negociación colectiva en las administraciones públicas vascas (título XIV).
13. Las disposiciones adicionales regulan, entre otros, aspectos tales como los criterios de integración en cuerpos y escalas, medidas de acción positiva en el acceso al empleo público de determinados colectivos, determinadas especificidades relacionadas con el personal directivo público profesional, los planes de igualdad o la prórroga en el servicio activo.
1.6. NORMAS DE SEGURIDAD SOCIAL (SELECCIÓN)
-Pensiones. Real Decreto 1058/2022, de 27 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social, de las pensiones de Clases Pasivas y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2023. BOE 28-12-2022
Conforme al título IV de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, se establece que las pensiones experimentarán en 2023 con carácter general un incremento porcentual igual al valor medio de las tasas de variación interanual expresadas en tanto por ciento del Índice de Precios al Consumo de los doce meses previos a diciembre de 2022.
-Incapacidad temporal. Real Decreto 1060/2022, de 27 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración. BOE 5-1-2023
El objeto principal de este real decreto es la modificación del artículo 7 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio.
El Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración, adaptó la regulación vigente hasta entonces en dicha materia a los avances que se habían ido produciendo en la coordinación de actuaciones por parte de los servicios públicos de salud, de las entidades gestoras de la Seguridad Social y de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Ese real decreto incidía en los mecanismos de gestión de la incapacidad temporal con el fin de aligerar trámites y obligaciones burocráticas y potenciaba la utilización de las nuevas tecnologías para el intercambio de datos, así como la coordinación y la colaboración entre los distintos actores implicados.
En el diseño de gestión regulado en el citado Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, se mantuvo el modus operandi tradicional conforme al cual el facultativo entrega a la persona trabajadora, además del parte médico destinado a la misma, una copia en papel de los partes médicos de baja, confirmación y alta médica para que la presente, en un plazo determinado, en la empresa, la cual, a su vez, ha de cumplimentar ciertos datos requeridos en los mismos y remitirlos a la entidad gestora.
El grado de desarrollo actual de los sistemas informáticos permite prescindir de la entrega a la persona trabajadora de la copia en papel del parte médico destinada a la empresa y de su presentación por aquella en esta y la puntual comunicación a la empresa, directamente por la administración, de la expedición de los partes médicos. Igualmente resulta posible que aquella comunique a la administración los datos adicionales que esta precise para la gestión y control de la situación de incapacidad temporal y de la prestación correspondiente a la misma, así como de la compensación en la cotización, en su caso, de lo abonado en pago delegado, sin necesidad de la previa presentación del parte por la persona trabajadora.
De este modo, además, se evitan a la persona trabajadora obligaciones burocráticas que, precisamente por estar en incapacidad temporal, pueden resultarle gravosas.
Este cambio es el objeto principal de este real decreto, a cuyo fin se modifica el artículo 7 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio.
-Cotización. Orden PCM/74/2023, de 30 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2023 BOE 31-1-2023
Conforme al artículo 122 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, que establece las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2023, mediante esta Orden se dictan las normas necesarias para su aplicación y desarrollo.
También se establecen los coeficientes para la determinación de las aportaciones a cargo de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social al sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social, aportaciones mediante las que se garantiza el mantenimiento del equilibrio financiero entre las entidades colaboradoras señaladas y la Administración de la Seguridad Social.
Por último, debe señalarse que en la orden se han introducido las modificaciones necesarias para adecuar su contenido a las recientes reformas legales en materia de Seguridad Social con incidencia en la cotización, entre ellas las fijadas por el Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio, por el que se establece un nuevo sistema de cotización para los trabajadores por cuenta propia o autónomos y se mejora la protección por cese de actividad; las establecidas en el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, en el que se modifica el sistema de cotización del Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, o las derivadas de la cotización correspondiente al mecanismo de equidad intergeneracional previsto en la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones.
1.7. OTRAS NORMAS CON EFECTOS EN EL ÁMBITO LABORAL
-Lucha contra la corrupción. Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. BOE 21-2-2023
Con la aprobación de esta ley se incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019. Dicha Directiva regula aspectos mínimos que han de satisfacer los distintos cauces de información a través de los cuales una persona física que sea conocedora en un contexto laboral de una infracción del Derecho de la Unión Europea, pueda dar a conocer la existencia de la misma [«whistleblowers»]:
Estos dos claros objetivos de la Directiva, proteger a los informantes y establecer las normas mínimas de los canales de información, se incorporan en el contenido de esta ley.
1. El título I precisa la finalidad y el ámbito de aplicación de la ley:
Se amplía el ámbito material de la Directiva a las infracciones del ordenamiento nacional, pero limitado a las penales y a las administrativas graves o muy graves. Se excluyen del ámbito de aplicación material los supuestos que se rigen por su normativa específica, esto es, por leyes sectoriales o por los instrumentos de la Unión Europea enumerados en la parte II del anexo de la Directiva (UE) 2019/1937.
Comprende en todo caso a: las personas que tengan la condición de empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena; los autónomos; los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos; cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
También se extiende el amparo de la ley a las personas que prestan asistencia a los informantes, a las personas de su entorno que puedan sufrir represalias, así como a las personas jurídicas propiedad del informante, entre otras.
2. El título II de la ley contiene el régimen jurídico del Sistema interno de información que abarca tanto el canal, entendido como buzón o cauce para recepción de la información, como el Responsable del Sistema y el procedimiento.
a)En el ámbito privado:
b)Con relación al sector público, la ley ha extendido en toda su amplitud la obligación de contar con un Sistema interno de información.
Han de configurar tal Sistema todas las Administraciones públicas, las autoridades independientes u otros organismos que gestionan los servicios de la Seguridad Social, las universidades, las sociedades y fundaciones pertenecientes al sector público, así como las corporaciones de Derecho Público, todos los órganos constitucionales y de relevancia constitucional, así como aquellos mencionados en los Estatutos de Autonomía.
Si bien la Directiva atribuye a los Estados miembros la decisión de dispensar de algunas obligaciones a los municipios de menos de diez mil habitantes, esta ley no contempla esta excepción, pero permite que estos municipios puedan compartir medios para la recepción de informaciones con otras Administraciones que ejerzan sus competencias en la misma comunidad autónoma, aunque ello no exime de que cada administración local tenga un responsable de su sistema interno de informaciones.
3. El título III de la ley regula el canal externo de información.
4. El título IV regula la obligación de proporcionar información adecuada y accesible sobre los canales de comunicación interna y externa; la publicidad de la información y el registro de informaciones
5. El título V se ocupa de la revelación pública y las condiciones para la aplicación del régimen de protección establecido en el título VII: cuando se haya realizado la comunicación por canales internos y/o externos sin que se hayan tomado medidas apropiadas al respecto; o cuando se advierta una amenaza inminente para el interés general, o exista un riesgo de daños irreversibles, incluido un peligro para la integridad física de una persona.
6. El título VI regula el régimen del tratamiento de datos personales que deriven de la aplicación de esta ley, que debe realizarse de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, Reglamento general de protección de datos, con la Directiva (UE) 2016/680 y con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
7. El título VII constituye el eje de la ley: las medidas de protección para amparar a aquellas personas que alertan sobre infracciones graves que dañan el interés general; medidas de apoyo y de protección frente a represalias; y supuestos de exención y atenuación de la sanción, cuando una persona que hubiera participado en la comisión de la infracción administrativa objeto de la información sea la que informe de su existencia con anterioridad a que hubiera sido notificada la incoación del procedimiento de investigación o sancionador.
8. El título VIII regula la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I, su naturaleza y funciones, régimen jurídico y organización.
9. El título IX establece el régimen sancionador, necesario para combatir con eficacia aquellas actuaciones que impliquen represalias contra los informantes, así como los incumplimientos en el establecimiento de las reglas de los canales de comunicación.
10. La disposición transitoria segunda establece un plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la ley (a los veinte días de su publicación en el BOE) para el establecimiento de Sistemas internos de información y adaptación de los ya existentes por parte de las Administraciones, organismos, empresas y demás entidades obligadas a contar con un Sistema interno de información.
Como excepción, en el caso de las entidades jurídicas del sector privado con doscientos cuarenta y nueve trabajadores o menos, así como de los municipios de menos de diez mil habitantes, el plazo previsto se extenderá hasta el 1 de diciembre de 2023.
Los canales y procedimientos de información externa se regirán por su normativa específica, estableciéndose para su adaptación un plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de esta ley.
2. CRÓNICA DE DOCTRINA JUDICIAL
2.1. Libertad sindical
-STEDH 17-01-2023 SCASO HOPPEN Y SINDICATO DE EMPLEADOS DE AB AMBER GRID c. LITUANIA
Art. 14 (+ Art. 11) - Marco legal y revisión judicial que brinda garantías adecuadas contra el despido discriminatorio de un líder sindical por motivos de carácter, comportamiento o relaciones laborales - Despido por tales motivos que no contravengan inherentemente los derechos de los sindicatos y sus miembros - Art. 11 que no prohíbe el despido de un miembro o líder de un sindicato sin el consentimiento del sindicato - Falta de los solicitantes para establecer un caso prima facie de discriminación por afiliación sindical - Deficiencias de los procedimientos ante la Inspección de Trabajo del Estado subsanadas mediante una revisión exhaustiva ante los tribunales administrativos y civiles - Los solicitantes tienen la oportunidad adecuada de presentar su caso.
-STS 954/2022 13-12-2022 Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
La Sala IV confirma la desestimación de la demanda de tutela de la libertad sindical, basada en el incumplimiento del deber de información a los Delegados Sindicales de CGT de los acuerdos de la comisión de seguimiento del “Acuerdo de disponibilidades” suscrito por la empresa y varios sindicatos, entre los que no se encuentra el demandante CGT.
Tras reiterar el contenido y alcance del derecho a la información sindical, ex art 10.3 LOLS y 64 ET, reconoce el derecho de los delegados sindicales a recibir la información que se reclama en la demanda. Seguidamente argumenta, al tratarse de un proceso en el que se denuncia vulneración de derechos fundamentales, sobre la aportación de indicios suficientes para invertir la carga de la prueba.
En el caso, se desestima la pretensión pues consta en la sentencia recurrida que los delegados sindicales reciben la misma información que el comité de empresa lo que impide que pueda prosperar cualquier expectativa relativa a la vulneración del mencionado derecho a la información, frente a la taxativa convicción alcanzada por la sentencia recurrida, cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas.
2.2. Negociación colectiva
-STS nº 969/2022 Social 20/12/2022. Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO
CONVENIO COLECTIVO DE APLICACIÓN. CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO. PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Se trata de dilucidar cuál es el convenio colectivo de aplicación para la determinación de la existencia o no de diferencias salariales, de un trabajador que prestaba servicios como operario jardinero para una empresa que tiene la condición de Centro Especial de Empleo y que había contratado con un determinado hotel la prestación de servicios auxiliares en donde prestaba servicios el trabajador demandante.
Se dictamina que a los trabajadores que desarrollan su actividad en centros especiales de empleo les es de aplicación el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad independientemente del sector de actividad que realicen. Es jurídicamente inviable que los sujetos de esta relación laboral especial se rijan por un convenio colectivo pactado para trabajadores con relación ordinaria, sin que la menor retribución resulte discriminatoria. Se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina.
El TS declara que debe aplicarse el convenio colectivo propio de los Centros Especiales de Empleo, que no el sectorial de limpieza, siguiendo el criterio sentado por las sentencias del TS de 9 de diciembre de 2015, Rec.- 135/2014; de 2 de febrero de 2017, RCUD. 2012/2015 y de 6 de febrero de 2020, RCUD. 646/2017, que estudian el convenio que debe aplicarse cuando la empresa demandada tiene la condición de CEE, siendo su actividad la realización de tareas de limpieza de edificios mediante contratas, afirmando que los trabajadores del CEE han de regir sus relaciones por el convenio colectivo propio, sean cuales sean las tareas a las que se dedique en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante la relación laboral especial (RD 1368/1985) que define el ámbito de aplicación del citado convenio.
2.3. Derecho de huelga
-STS 953/2022 13-12-2022 Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO
La sentencia anotada, recaída en casación ordinaria, confirma el fallo combatido que declaró contraria a derecho la huelga convocada a nivel nacional el 19-12-2012 en Correos y Telégrafos por la CGT.
La sentencia hace suyas las argumentaciones de la Sala de origen y declara que la huelga es ilegal porque la considera abusiva por la forma en la que se ha desarrollado, al convocarse de manera indefinida y prolongarse durante más de cinco años, durante los que la organización convocante incita a los trabajadores a secundar la huelga de forma intermitente para fines distintos de los que fue convocada, y ha causado trastornos organizativos y daños materiales a la empresa, de especial relevancia y trascendencia. Asimismo, es fraudulenta, porque el sindicato convocante ha promovido que los trabajadores y funcionarios afectados por la convocatoria eludiesen el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y se tiene por acreditado que el sindicato favorece que los trabajadores la utilicen estratégicamente los sábados, vísperas de festivos, puentes, al regreso de vacaciones, tras la finalización periodos de IT.
2.4. Prohibición de discriminación en el empleo
-STJUE 12-01-2023, Asunto 356/21, J.K. y TP S.A., con intervención de: PTPA,
«Procedimiento prejudicial - Igualdad de trato en el empleo y la ocupación - Directiva 2000/78/CE - Artículo 3, apartado 1, letras a) y c) - Requisitos de acceso a la actividad por cuenta propia - Condiciones de empleo y ocupación - Prohibición de discriminación basada en la orientación sexual - Empresario independiente que trabaja sobre la base de un contrato de prestación de servicios - Terminación y no renovación de un contrato - Libertad de elegir a la otra parte contratante».
2.5. Contrato fijo discontinuo
-SAN nº 162/2022 Social 05/12/2022
LLAMAMIENTO DE TRABAJADORES FIJOS DISCONTINUOS. PLAZO. CONVENIO COLECTIVO. Se establece que la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET. Consecuentemente son nulas las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas. Adicionalmente, se declara la nulidad por ilegalidad de diversos párrafos de un convenio colectivo de una empresa relativos a modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, concurrencia de convenios y festivos. Se estima parcialmente la demanda.
2.6. Movilidad geográfica
-STS 959/2022 14-12-2022 Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Los trabajadores demandantes fueron contratados por la demandada para prestar servicios como mecánicos en centros de trabajo itinerantes. Si bien los actores realizaban formaban parte de los mecánicos del parte de maquinaria de Fuenlabrada, eran destinados habitualmente para la prestación de servicios en centros itinerantes situados, incluso, en el extranjero.
El 6 de julio de 2018 la empresa y la representación de los trabajadores acordaron el traslado del personal del centro de Fuenlabrada al de Pancorbo, si bien se entendió que los actores no estaban afectados por el traslado, dada su prestación de servicios en centros itinerantes.
La sentencia de suplicación confirma la de instancia que calificó la decisión empresarial como un traslado injustificado. Recurre la empresa en casación unificadora. Y la sentencia anotada, con remisión a la STS de 14 de octubre de 2004 (Recurso 2464/2003), estima el recurso, a la luz de lo recogido en los arts. 40 ET y 79 del VI convenio colectivo del sector de la construcción.
Razona la Sala IV que a las empresas con centros itinerantes no les resultan de aplicación las reglas del art. 40.1 ET, pues el traslado se produce cuando el cambio se produce a un único centro de trabajo, pero no cuando los servicios se prestan en varios centros, en cuyo caso se está ante desplazamientos a que se refiere el art. 40.4 ET. Sin que el hecho de que también los actores hayan prestado servicios en el centro de Fuenlabrada, que fue cerrado, obste a la anterior conclusión.
2.7. Tiempo de trabajo
-STSJ Comunidad de Madrid nº 731/2022 Social 19/12/2022
JORNADA DE TRABAJO. CONCRECIÓN HORARIA. ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES DE LOS HIJOS. Se fija que no procede la adaptación de la jornada de la trabajadora al turno de mañana por la participación de uno de sus hijos en una actividad extraescolar. Las actividades extraescolares forman parte de la educación y formación integral de los menores, pero debe recordarse que son facultativas y no preceptivas, por lo que aunque deben adaptarse a las circunstancias familiares y profesionales, no puede pretenderse que una vez seleccionadas se tengan que adaptar a la jornada laboral a costa de la imposición al empresario de una modificación en su propia organización empresarial. Se desestima el recurso de suplicación.
-STS 1011/2022 23-12-2022 Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
El sindicato solicita en su demanda de conflicto colectivo deducida contra la Sociedad Aragonesa de Gestión Medioambiental la declaración de nulidad del calendario laboral y de la bolsa de horas fijados por la empresa para 2020, así como la condena a la fijación de una jornada diaria de trabajo de 7,17 horas. Dicha pretensión fue desestimada en la instancia.
La Sala IV, tras rechazar la modificación del relato fáctico, recuerda la doctrina previa, conforme a la cual es la empresa a la que corresponde la elaboración del calendario laboral, sin perjuicio del respeto a las normas de derecho necesario. Asimismo, no existe obligación empresarial de incluir en el calendario el horario de trabajo, salvo acuerdo colectivo.
Se razona que los trabajadores afectados por el conflicto tienen la condición de fijos discontinuos a jornada completa y no de trabajadores a tiempo parcial. Y el establecimiento de una jornada irregular permitida por el art. 34.2 ET viene apoyado por el acuerdo empresa/trabajadores de fijar un “ciclo 5/2” que suponía reducir el número de días de trabajo de cada semana y acordar dos días obligados de descanso semanal, que antes no se disfrutaban, de modo que con el nuevo sistema se trabajan menos horas a la semana. Por tanto, la bolsa de horas que pudiere crearse para los trabajadores al fijar el “ciclo 5/2” derivado del acuerdo alcanzado, ha de estimarse válida por ser compatible con la previsión del art. 21.3 del convenio. Se desestima el recurso.
2.8. Salario
-STSJ Canarias nº 792/2022 Social 02/12/2022
PAGA EXTRAORDINARIA. DEVENGO EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL. Se establece que cuando la persona trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal, solo devenga prestaciones por esta contingencia, pero no tiene derecho al devengo de salario, incluyendo las pagas extraordinarias. Inexistencia de previsión en el convenio colectivo de aplicación o pacto individual que permita computar el periodo de incapacidad temporal como tiempo de trabajo efectivo a efectos de devengo de las pagas extraordinarias. Se estima el recurso de suplicación.
2.9. Fondo de Garantía Salarial
-STS 951/2022 02-12-2022 Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
FOGASA- El trabajador, ahora recurrente, prestaba servicios para una empresa que fue declarada en situación de concurso. El administrador concursal accedió a su solicitud de excedencia voluntaria reconociéndole, con carácter de mejora voluntaria y como condición más beneficiosa, un derecho a la reserva de un puesto de trabajo de igual o similar categoría y no únicamente un derecho preferente de reincorporación.
La Sala IV resuelve que la meritada mejora será esgrimible frente a empresa o, en su caso, a la administración concursal pero no frente al FOGASA que es un tercero sobre el que no pueda hacerse recaer una decisión en la que no ha participado ni la ha suscrito. Y es que al FOGASA no se le puede imponer una obligación de pago «más allá de los supuestos tasados» como así dispone la STS 714/2020, 23 de julio de 2020, RCUD 3455/2017.
En los casos de excedencia voluntaria la jurisprudencia, interpretando la normativa aplicable, ha establecido que el excedente voluntario no tiene derecho a la indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas, por lo que ninguna responsabilidad al respecto puede tener el FOGASA. Si al excedente voluntario se le ha mejorado lo que la ley le reconoce (el mero derecho preferente al reingreso), esa mejora no le es oponible al FOGASA ni responde por ella. Se trata de una mejora que va más allá de los supuestos legales y tasados de los que responde el FOGASA, que no puede vincularle ni hacer surgir su responsabilidad.
2.10. Sucesión de empresa. Subrogación
-STS 963/2022 15-12-2022 Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
No hay sucesión de empresa cuando las comitentes a las que revierte el servicio de limpieza no asumen ni el personal de la contratista, ni sus medios materiales, procediendo, por el contrario, a contratar a sus propios trabajadores y a adquirir los medios materiales que necesitaban para desarrollar el servicio. El hecho de que, para ello, se contrate a trabajadores nuevos no determina que opere la sucesión prevista en el art. 44 del ET.
Tampoco opera la sucesión convencional prevista en los convenios provincial y estatal de limpieza, pues las empresas a las que revierte el servicio no son empresas de limpieza y, por tanto, no quedan sometidas a sus disposiciones.
Como consecuencia, al producirse la reversión del servicio de limpieza por finalización de la contrata inicial, la antigua contratista debió haber tramitado un despido colectivo porque se extinguieron por causas productivas los contratos de 76 trabajadores. Al no haberlo hecho así, debe declararse nulo por aplicación del art. 124.11 de la LRJS.
El hecho de que la mayoría del personal de limpieza hospitalaria sean mujeres no supone que el despido vulnere derechos fundamentales, al haberse acreditado la existencia de razones que explican la reversión del servicio de limpieza, que excluyen el móvil espurio. No es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en la sentencia de instancia de dicha empresa.
2.11. Despido nulo
-SJS nº 1 de Gijón nº 419/2022 Social 15/11/2022
DESPIDO NULO. INCAPACIDAD TEMPORAL. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE ENFERMEDAD. Se confirma la nulidad del despido de una trabajadora en base a la aplicación de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación ante la existencia de actos que causan discriminación por razón de la edad. Adicionalmente se fija que, acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, por lo que para la restauración del orden, se debe establecer una indemnización a favor de la trabajadora. Se estima parcialmente la demanda.
2.12. Despidos colectivos
-STS 960/2022 14-12-2022 Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Como consecuencia de la pandemia y del estado de alarma la empresa demandante vio afectada su actividad y solicitó que se constatara la existencia de fuerza mayor sobre los contratos de trabajo de una parte significativa de su plantilla.
Se resolvió que no había quedado constatada la fuerza mayor y la empresa considera que los supuestos de fuerza mayor (art, 22.1 RDL 8/2020) son numerus apertus, además de que la situación de la empresa es subsumible en la fuerza mayor delineada a efectos del COVID. El recurso no ha llenado las exigencias legales y jurisprudenciales que presiden la revisión de la crónica judicial de instancia.
En cuanto al segundo motivo, la STS 1274/2021 de 15 diciembre (Rec. 179/2021, Arcelormittal) ha sentado las bases para la resolución de asuntos similares. Como se ha advertido en sentencias previas, no todas las consecuencias de la Covid-19 encajan en la noción de fuerza mayor acuñada por el artículo 22 RDL 8/2020, debiendo reconducirse, cuando ello sea así, en su caso, a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción contempladas en el artículo 23 RDL 8/2020. En el caso de autos la ausencia de pedidos por parte de clientes habituales o el cierre de establecimientos que tenían permitida su actividad, como concluye la sentencia recurrida, no daría lugar a la apreciación de fuerza mayor en los términos del art. 22 del RD Ley 8/2.020, sino a la posible concurrencia de una causa ETOP de las previstas en el art. 23 de la misma norma.
-STS 962/2022 15-12-2022 Ponente: IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Se confirma pronunciamiento de instancia que califica de ajustado a derecho el despido colectivo, porque el recurso se limita a reproducir literalmente lo que ya se decía en la demanda, sin combatir los razonamientos y la conclusión del órgano judicial.
La sentencia recurrida desestima que se haya vulnerado el deber de negociar realmente de buena fe, pues la situación económica progresivamente negativa y con decreciente facturación, así como la declaración de concurso son factores que justifican la parquedad de propuestas concretas, así como la brevedad de la negociación.
Rechaza también la sentencia de instancia que las codemandadas constituyan un grupo de empresas a efectos laborales, excluyendo que existiera confusión patrimonial, unidad de caja o utilización fraudulenta de la dirección unitaria, y por ello rechaza que se infringiera el deber de aportar la documentación preceptiva del grupo. Y afirma que concurre la causa económica dado el resultado negativo del ejercicio 2019 reiterado e incrementado en 2020; añadiendo respecto del control de proporcionalidad y de razonabilidad que no cabe censurar el cierre de una empresa con tal deficiente trayectoria económica y cuya futura viabilidad se intentó a través de la refinanciación, pues ello supondría un indebido juicio de oportunidad.
2.13. Seguridad y salud
-STJUE 22-12-2022, C-392/2021, TJ e Inspectoratul General pentru Imigrări,
GAFAS EN EL TRABAJO. Los empresarios deben proporcionar a los trabajadores gafas o lentillas graduadas para el trabajo siempre que los reconocimientos médicos demuestren que son necesarios. No se exige que el trabajo con pantallas de visualización tenga que ser la causa directa de la deficiencia visual. Ahora bien, esta obligación puede cumplirse, bien mediante la entrega directa de dispositivos correctores especiales, bien mediante el reembolso de los gastos que el trabajador haya tenido que efectuar, pero no mediante el abono de un complemento salarial de carácter general (de penosidad).
El TJUE interpreta la normativa de salud en trabajos con pantallas de visualización para establecer la obligación del empresario de facilitar dispositivos correctores especiales a los trabajadores.
2.14. Aspectos procesales
-STS 952/2022 13-12-2022 Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES
La ejecución provisional de una sentencia de despido tiene un marco jurídico sustantivo propio y singularizado con un cauce procesal específico distinto a la ejecución definitiva, aunque, en principio, no difieran en orden a los importes del salario a considerar.
El derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos comprende a aquellas que, aun resultando erróneas o contrarias a la Ley, no han sido recurridas y han devenido en firmes, por lo que no cabe pretender que en la ejecución de esa sentencia se rectifiquen los errores o disposiciones contrarias a la Ley que se hayan cometido.
A los efectos del art. 206.4 de la LRJS, no contradice lo ejecutoriado la resolución recaída en un incidente de ejecución que tiene por objeto determinar si los salarios a percibir por los trabajadores afectados por un despido colectivo declarado nulo debe ser el fijado en el convenio colectivo vigente al tiempo del despido o el establecido en otro posterior, cuestión que no fue planteada con anterioridad al proceso de ejecución definitiva.
-STS 7/2023 10-01-2023 Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Incongruencia omisiva. Existiendo vulneración de derecho fundamental y habiendo interesado la demanda indemnización por daño moral, incurre en incongruencia omisiva la sentencia de suplicación que omite pronunciarse sobre ello por no haberse formulado específico motivo de recurso.
Aplica doctrina general sobre incongruencia omisiva y específica sobre silencio judicial respecto de consecuencias inherentes a determinada declaración judicial, en línea con la STS 666/2016 (que es la referencial). De acuerdo con Ministerio Fiscal, anula STSJ Madrid 95/2020 y retrotrae actuaciones.
3. NOVEDADES BIBLIOGRÁFICAS
3.1. RELACIONES DE TRABAJO
Benavente Torres, I.: El convenio estatutario, Comares, 2022, pp. 208.
Cavas Martínez, F. y Ferrando García, F. (Dirs.): Guía práctica de planes de igualdad en las empresas privadas y públicas, Ediciones Laborum, 2023, pp. 174.
Cruz Villalón, J.: Políticas de rentas salariales, salario mínimo y negociación colectiva, Bomarzo, 2022, pp. 519.
García González, G.: El nuevo marco regulador de los empleados de hogar. Una aproximación crítica desde la dogmática jurídica, Editorial Dykinson, 2023, pp. 208.
García Murcia, J. (Dir.): El concepto de trabajador asalariado: notas legales, indicios y otros indicadores de origen jurisprudencial, Editorial Tecnos, 2023, pp. 448.
Guindo Morales, S. y Ortega Lozano P. (Dirs): Medidas de reestructuración interna empresarial desde las perspectiva jurídico laboral , Laborum, 2022, pp. 496.
Guindo Morales, S. y Ortega Lozano P. (Dirs): Viabilidad de las empresas, mantenimiento del empleo y medidas de flexibilidad externa en la reestructuración empresarial, Laborum, pp. 487.
Lasaosa Irigoyen, E.: Adaptación de la jornada de trabajo y de la forma de prestación por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral, Editorial Aranzadi, 2023, pp. 160.
López Insua, B. Monereo Pérez, J.L Perán Quesada, S. y Vicente Palacio, A.: La regulación de la gestión indirecta en la negociación colectiva (subcontratación y empresas de trabajo temporal), Laborum, pp. 188.
Monereo Pérez, J., Moreno Vida, M.N. y Maldonado Molina, J.A. (Dirs.): Empleo y protección de las personas con discapacidad en Andalucía, Caballero Pérez, M.J. y Muros Polo, A. (Coords.), Granada, Comares, 2023, pp.653.
Núñez-Cortés Contreras, P., Blázquez Agudo, E.: La contratación laboral tras la reforma 2022, Editorial Tecnos, 2023, pp. 152.
Pérez Guerrero, Mª.L.: El futuro de los trabajadores indefinidos no fijos, Aranzadi, 2022, pp. 140.
Trujillo Pons, F. (Dir.): Tratado Práctico del despido, Atelier, 2023, pp. 848.
Poyatos i Matas, G.: Juzgar con perspectiva de género en el orden social, Editorial Aranzadi, 2022, pp. 352.
3.3. EMPLEO PÚBLICO
Boltaina Bosch, X.: Los procesos selectivos de estabilización del empleo público temporal. Comentarios a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de reducción de la temporalidad y normas de desarrollo, Editorial Bomarzo, 2022, pp. 200.
Desdentado Daroca, E.: Las relaciones laborales en la Administraciones públicas, Bomarzo 2023, pp. 224.
De la Iglesia Aza, L.: Régimen jurídico del personal estatutario, Editorial Bomarzo, 2023, pp. 264.
3.4. OBRAS GENERALES Y OTRAS
Blázquez Agudo, E. y Sierra Hernáiz, E. (Dirs.): Transición justa desde la perspectiva de género, Editorial Aranzadi, 2023, pp. 240.
Kelsen, H.: Sociedad y Naturaleza, edición a cargo de Monereo Pérez, J.L., Granada, Comares (Colección Crítica del Derecho), 2022, pp. 344.
Landaburu Carracedo, M.J.: Derechos fundamentales, Estado social y trabajo autónomo, Bomarzo Editorial, 2023, pp. 407.
Maneiro Vázquez, Y.: Cuidadores, igualdad y no discriminación y corresponsabilidad: la (r)evolución de los derechos de conciliación de la mano de la Directiva (UE) 2019/1158, Bomarzo Editorial, 2023, pp. 217.
Marín Alonso, I., Igartua Miró, M.T. y Solís Prieto, C. (Dirs.): Digitalización, desarrollo tecnológico y Derecho del Trabajo: nuevas perspectivas de sostenibilidad, Editorial Aranzadi, 2023, pp. 498.
Monereo Pérez, J.L. y Ortega Lozano, P.G.: Fundamentos del Derecho Social de la Unión Europea. Configuración técnica y estudio sistemático del marco normativo regulador, Thompson Reuters/Aranzadi, 2022, pp. 939.
4. RECENSIONES BIBLIOGRÁFICAS
-Empleo y protección social de las personas con discapacidad en Andalucía, por Monereo Pérez, J.L., Moreno Vida, M.N. y Maldonado Molina, J.A. (Dirs.), Editorial Comares, 2022, páginas: 672.
Comentado por:
Sheila López Vico
Personal Investigador Predoctoral en Formación-FPU
Dpto. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
Como parte de la prestigiosa Colección Trabajo y Seguridad Social dirigida por el profesor José Luis Monereo Pérez y publicada por la editorial Comares, tenemos el placer de recensionar como novedad bibliográfica la monografía titulada “Empleo y protección social de las personas con discapacidad en Andalucía”.
Esta obra nace con el fin de otorgar un tratamiento completo y actualizado a una materia de indudable relevancia y complejidad en el marco del derecho laboral, y que no es otra que la protección jurídico social y laboral de las personas con discapacidad en nuestro país. La protección jurídica de las personas con discapacidad ha constituido una preocupación constante en nuestro mercado laboral, ante la patente discriminación que históricamente han venido sufriendo las personas que integran dicho colectivo. Con el fin de afrontar dicha situación, son diversas las medidas e iniciativas que tanto en el plano nacional como internacional se han emprendido en las últimas décadas, entre las que cabe destacar por su relevancia la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada el 13 de diciembre de 2006, habiendo sido esta la que marcó un punto de inflexión en lo que al tratamiento jurídico de dicho colectivo se refiere. Partiendo del acervo normativo nacional e internacional existente en esta materia, ponen el foco de atención los diversos autores que componen esta obra en el impacto que dichas medidas han tenido en las personas que integran dicho colectivo en el marco de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
En aras de ofrecer una visión completa y crítica de esta relevante cuestión, dividen los autores esta monografía en dos partes diferenciadas aunque inevitablemente ligadas entre sí. En concreto se alude en la primera parte de esta obra a aquellas cuestiones que podrían enmarcarse dentro del derecho básico al trabajo, mientras que en la segunda de ellas se ofrece un tratamiento exhaustivo de aquellas ligadas al sistema de protección social público. Veámoslo con mayor detalle:
Bloque I: “Empleo y políticas activas de empleo de las personas con discapacidad en Andalucía.” Este primer bloque se encuentra integrado por un total de once capítulos a través de cada uno de los cuales se entra a analizar en detalle la situación jurídico laboral a la que actualmente se enfrentan las personas con discapacidad en nuestra Comunidad Autónoma. Para ello, son diversos y relevantes los temas que en materia de empleo recogen los autores, no sin antes realizar un previo recorrido por el marco regulador que, tanto en el plano nacional, internacional como autonómico, resulta aplicable en esta materia. Entre otras cuestiones, se analiza la representación que este colectivo de trabajadores tiene actualmente en el mercado de trabajo ordinario. En este punto, evidencian los autores la baja representación que en dicho marco tiene el citado colectivo, y en consecuencia, las distintas políticas públicas y mecanismos establecidos en la Comunidad Autónoma de Andalucía para hacer frente a dicha situación. Asimismo, se hace alusión en este bloque a los denominados como enclaves laborales, como figura creada precisamente en nuestro sistema con el fin de garantizar una más fácil y pacífica transición del empleo protegido al empleo ordinario, mostrando sin embargo los datos el escaso éxito que, pese a su larga trayectoria legal, ha mostrado tener esta última en la consecución de dicho fin. Por otro lado, se estudia el emprendimiento o autoempleo como medida de inclusión de las personas con discapacidad, resaltando los autores el protagonismo creciente que en nuestro entorno económico está mostrando tener esta última. Así, se plasman por medio de este estudio algunas de las diversas medidas que para potenciar dicha forma de empleo se han implementado en Andalucía. También en el marco del empleo público son diversas las estrategias y medidas implementadas para lograr la incorporación en dicho sector de las personas con discapacidad, no pudiendo omitirse en este punto la figura de la reserva de empleo al ser esta una de las principales vías por medio de las cuales se ha tratado de conseguir en el sector público la inclusión laboral de este colectivo de trabajadores. También se estudia posteriormente el papel que la reserva de empleo y otras figuras afines ocupan actualmente en el marco de la negociación colectiva, para lo cual los autores llevan a cabo un análisis detallado y riguroso de las principales cláusulas que diversos convenios colectivos en nuestra comunidad autónoma incorporan sobre el empleo de las personas con discapacidad. Junto a los diversos temas citados son otras muchas las cuestiones recogidas por medio de esta monografía como son las medidas específicamente recogidas en Andalucía en materia de prevención de riesgos laborales, las medidas de empleo establecidas para el colectivo de trabajadores que padecen una discapacidad de carácter intelectual o el papel que el teletrabajo tiene -y está llamado a tener- en la inclusión laboral de las personas con discapacidad. En relación a esta última cuestión recogen los autores un análisis exhaustivo del impacto real que esta forma de trabajo -protagonista durante los momentos críticos de la pandemia- ha tenido en el trabajo de este colectivo de trabajadores, permitiendo ello evidenciar los riesgos y peligros existentes en dicho marco y el tratamiento que los mismos han recibido desde un punto de vista legal y convencional.
Bloque II: “La protección social de las personas con discapacidad en Andalucía.” El segundo gran bloque de esta obra lo componen un total de trece capítulos y se centra, como reza su título, en analizar cómo se está abordado, en términos generales, la protección social de las personas con discapacidad en Andalucía. La amplitud que presenta la materia descrita hace que nos encontremos en este bloque ante temas de muy diversa naturaleza, pero todos ellos centrales en torno a la cuestión objeto de estudio. Así, en primer término se parte analizando la atención que a este colectivo de personas se le ha dado por parte de los servicios sociales tanto en el plano estatal como especialmente en el de la Comunidad Autónoma de Andalucía, destacando las distintas vías de actuación legalmente previstas y retos y desafíos aún pendientes. Por otro lado, se recoge una especial referencia al tratamiento jurídico de la discriminación por razón de discapacidad, recogiendo para ello tanto la normativa legal como los principales pronunciamientos judiciales que en el plano nacional y europeo se han promulgado en los últimos años. Una cuestión que no podía ser omitida de este estudio es el de la dependencia, ya que si bien ambas nociones no tienen por qué venir unidas, la realidad práctica muestra como en numerosas ocasiones nos encontramos ante personas con discapacidad que adicionalmente se encuentran en situación de dependencia, especialmente cuando sumamos el factor de la edad. Así, dedican los autores algunas páginas a estudiar el sistema para la autonomía y la dependencia en Andalucía en su conjunto y las distintas medidas y prestaciones que el mismo ofrece. También se hace una especial alusión a la figura de los centros residenciales y centros de día dentro del marco de los servicios sociales para la promoción de la autonomía personal y atención a la dependencia. El derecho a la salud de las personas con discapacidad, su marco jurídico regulador y los distintos órganos sobre los que en nuestra comunidad autónoma recae la protección del mismo es otra de las cuestiones a la que se dedican diversos capítulos en este bloque, tratando los mismos, entre otros puntos, la cuestión de la coordinación de los servicios sanitarios y aquellos de carácter social en nuestra comunidad autónoma -haciendo en el mismo una especial referencia a la incidencia que en este marco tuvo la pandemia del COVID-19 y, por supuesto, a aquellas cuestiones que afectan de manera directa a las personas con discapacidad-, la educación sanitaria de las personas con discapacidad, la garantía de la accesibilidad, etc. Finalmente, se cierra este capítulo y la monografía haciendo alusión a la problemática actualmente existente en lo que respecta a la protección jurídico legal otorgada a este colectivo como consumidores, aludiendo especialmente el autor al encaje de este colectivo dentro de la noción de consumidores vulnerables recogida en el marco Ley 4/2022 de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica y de la Nueva Agenda del Consumidor 2020-2025.
Como puede deducirse de las breves pinceladas recogidas por medio de la presente recensión, nos encontramos ante una obra de una elevada calidad jurídica que aborda de manera concisa, y de principio a fin, una materia compleja y amplia como es la protección social y laboral de las personas con discapacidad. La profesionalidad y rigurosidad de los distintos autores que han participado en la misma se refleja en cada una de las páginas que componen la monografía, enriqueciendo el tratamiento de esta materia por medio del análisis de los diversos pronunciamientos judiciales, legales y convencionales que en los últimos años han ido produciéndose en torno a cada uno de los conceptos analizados por medio de la misma.
Asimismo, presenta la particularidad de centrarse específicamente en el tratamiento jurídico de esta cuestión en el marco específico de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin perjuicio de que a lo largo de la misma, como hemos visto, se recojan también aquellas cuestiones que, pese a ser de carácter estatal o incluso internacional, repercuten significativamente en la protección de este colectivo.
Por todo lo indicado, podemos afirmar con total seguridad que esta obra marcará un antes y un después en el tratamiento y análisis en materia de empleo y protección social de las personas con discapacidad, al ser actualmente el estudio más completo y profundo que en el marco territorial en el que se circunscribe se ha realizado sobre esta cuestión. De este modo, no puedo concluir sin recomendar la atenta y detenida lectura de esta obra que sin duda se alzará como obra de obligada referencia en el tratamiento jurídico social de la discapacidad.
-La subcontratación de servicios públicos y su posterior reversión: el acceso indirecto al empleo público. Por Baquero Aguilar, J. Editorial Laborum, 2022, páginas 216.
Comentado por:
Javier Torres Sánchez
Graduado en Derecho
Universidad de Málaga
El ordenamiento jurídico español, integrado por las diferentes normas promulgadas a lo largo de estos más de cuarenta años de democracia en nuestro país, ha permitido dotar a aquellas personas que residen en España, tanto físicas como jurídicas, de un régimen jurídico en el que se erige como pilar fundamental la protección de los principios y derechos enunciados en la Constitución Española de 1978, nuestra Carta Magna. Para ello, se han dictado múltiples disposiciones normativas, de distinto rango, con el afán de adaptar nuestro ordenamiento jurídico a las exigencias derivadas de los cambios producidos en nuestra sociedad a través de la aparición de diferentes realidades y situaciones que anteriormente no existían o no se habían tenido en consideración, así como con la finalidad de perfeccionar las normas ya decretadas y erradicar ciertas lagunas legales que acaben dotando a los ciudadanos de mayor certeza y seguridad jurídica, así como de mayor protección a sus derechos. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no es perfecto y siguen apreciándose ciertas lagunas legales que generan situaciones de desprotección o de posibles discriminaciones indirectas, ya sea por falta de interés o desidia en el legislador, o por falta de acierto en las soluciones legales planteadas en determinados momentos.
Una de esas situaciones en la que se pone en jaque determinados derechos y principios enunciados en nuestra Carta Magna es la provocada por la subcontratación de servicios públicos, que ha tenido como principal consecuencia el acceso indirecto de los trabajadores afectados por la misma al empleo público. Se trata de un asunto muy recurrente en el debate jurídico, jurisdiccional e incluso político de los últimos años, pero al que se le sigue sin encontrar una solución eficaz que garantice la primacía de las condiciones de mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público, estrechamente ligadas y conectadas con el derecho de igualdad en el acceso al empleo público. Esta situación ha llevado al Profesor Baquero Aguilar a publicar, a través de Ediciones Laborum, el libro titulado La subcontratación de servicios públicos y su posterior reversión: el acceso indirecto al empleo público, en el que se analizan las consecuencia derivadas del uso frecuente de la subcontratación laboral de los servicios públicos en España, las diferentes modificaciones legales que se han aprobado en los últimos años y los resultados generados por éstas, así como el impacto directo que tiene en la desprofesionalización del sector público de nuestro país y en el acceso a éste en desigualdad de condiciones.
Este libro está estructurado en 5 capítulos, entre ellos apreciamos un capítulo introductorio y un capítulo en el que se enumeran y desarrollan una serie de reflexiones finales como resultado de la investigación llevada a término. Empero, el núcleo de la obra se plasma en tres capítulos claramente diferenciados en los que se pueden destacar el análisis del acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; la desatención y la falta de respeto o amparo de los principios constitucionales generados por la denominada “huida del derecho administrativo”.
No es atrevido afirmar que la subcontratación de servicios públicos, como práctica recurrente y habitual en España, es un hecho innegable, es decir, en las Administraciones Públicas se ha abusado de la subcontratación de servicios, hasta el punto de poder entender que se ha acabado por implantar como modelo de gestión habitual de los servicios públicos de nuestro país. Este exceso se da especialmente en determinados sectores de nuestra Administración y ha solido traer aparejado unos elevados niveles de contratación temporal, que en algunos casos incluso se ha podido considerar -como así lo han reconocido determinadas sentencias judiciales- como contratación en fraude de ley por parte de la Administración Pública. La mala praxis es tal, que según indican algunos parámetros analizados, la temporalidad en el sector público es bastante superior a la que se da en el sector privado.
No obstante, desde mi humilde punto de vista, lo inconveniente no es el modelo de subcontratación de servicios públicos para situaciones extraordinarias y de urgente necesidad, sino que ésta haya sido un modelo de gestión de servicios públicos cada vez más habitual que haya acabado teniendo como consecuencia final la implantación de un sistema de acceso al empleo alejado de las condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Lo cual es completamente contradictorio con el modo de acceso al empleo público previsto por nuestra Constitución, en los artículos 23 y 103 de la misma. Además, es conveniente afirmar que enumerar los problemas derivados de esta situación supone ir en contra de los derechos adquiridos por los trabajadores que se benefician de tales circunstancias, sino el anhelo de protección de los principios y derechos enunciados en nuestra Constitución que, evidentemente, favorece al óptimo desarrollo de la Administración Pública.
Por tanto, como bien indica el Profesor Baquero Aguilar, es evidente que no todos los trabajadores acceden al empleo público en igualdad de condiciones ni en las mismas circunstancias, lo cual no deja de ser paradójico desde el momento en el que el artículo 23.2 de nuestra Constitución establece que los ciudadanos “tienen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos”, estrictamente relacionado con lo señalado en el artículo 103.3 CE “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”, estableciendo así nuestra Carta Magna la necesidad de que los procesos de ingreso al empleo público estén regidos por los principios de igualdad, mérito y capacidad en todo el extenso y enmarañado Sector Público de nuestro país y no exclusivamente en lo que se podría denominar “empleo público ordinario”. Esta desatención a los principios constitucionales se ve agravada sobremanera cuando nos referimos a los denominados “procesos blandos” de acceso al empleo público que suelen llevarse a término a través del modelo de concurso-oposición en el que se valora, entre otras cosas, la experiencia laboral dentro de la Administración. Dicho de otro modo, aquellos ciudadanos que se presenten a este proceso de selección y hayan desempeñado algún trabajo dentro de nuestro Sector Público institucional partirán con ventaja frente a aquellos aspirantes que no hubiesen tenido tal oportunidad, aunque para desempeñar dicho trabajo no tuvieran que pasar ningún proceso selectivo en el que se garantizase un régimen de estricta competencia con otros aspirantes respetando los principios constitucionales ya mencionados con anterioridad.
Por todo lo anterior, es manifiesto que la subcontratación de los servicios públicos distorsiona el modelo de acceso al empleo público de acuerdo a los principios constitucionales, pudiendo llegar a poner en riesgo la eficiencia que de éstos se requiere, así como su propia “supervivencia” en condiciones óptimas teniendo en cuenta el deber de sometimiento a límites presupuestarios, especialmente si se tiene en cuenta la complejidad y dimensión de nuestro Sector Público, conformado por numerosos organismos públicos y entes instrumentales. En palabras del Profesor Monereo Pérez: “la externalización comporta numerosos problemas en la esfera iuslaboral, y de mayor envergadura cuando se trata de supuestos en los que estén implicados alguna Administración Pública o un ente público instrumental, porque, entre otras cosas, entra en juego directamente el interés público en el mantenimiento en condiciones de eficiencia del servicio público”, eficiencia del Sector Público que se encuentra claramente expuesta, entre otros motivos, por su desprofesionalización como consecuencia de la reversión de la subcontratación de los servicios públicos.
Por consiguiente, si se quiere dotar a tales problemas de una solución eficaz, se requiere por parte de los poderes públicos articular una respuesta contundente, clara y precisa en forma de reforma normativa profunda que pretenda eliminar todas aquellas aporías normativas que colocan a cierto colectivo de trabajadores y, por ende, de ciudadanos, en una especie de “limbo legal”, asegurando para ello el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Pero, para esto, habrá que preguntarse si existe verdadera voluntad política o, como es de prever, seguiremos poniendo “parches normativos” que no solventen tales situaciones tan problemáticas.
-Límites a la conectividad permanente en el trabajo: salud y competitividad empresarial, por Francisco Trujillo Pons, editorial Aranzadi, 2023, 348 páginas
Comentado por:
Belén del Mar López Insua
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
El tema del derecho a la desconexión digital constituye otro punto candente y conflictivo. Entiendo que quizás el legislador ha regulado esta materia de una manera sutil o, incluso, tímida. Lo que, al término, conlleva a que no se avance en pro de una protección a la salud, a la privacy del trabajador y a los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar.
Vivimos actualmente insertos en la sociedad digital 4.0, lo que nos exige mejorar la competitividad y el crecimiento empresarial. El problema es que este auge del trabajo a distancia y del teletrabajo ha permitido, de un lado, trabajar desde cualquier lugar y en cualquier momento y, de otro, flexibilizar las obligaciones laborales lo que puede ir en detrimento de los derechos fundamentales de los trabajadores. La falta de una correcta política de prevención de riesgos laborales determina que, en muchas ocasiones, los trabajadores estén continuamente interconectados, incluso, tras la finalización de la jornada laboral. Se puede hablar así de “tecno-estrés, tecno-fatiga’’ o “tecno-adicción’’. Todo esto está determinando el surgimiento de enfermedades o trastornos en la salud del trabajador, entre los que destacan riesgos psicosociales como el estrés, la ansiedad o el burnout.
En aras de favorecer un derecho a la salud mental, se publica a principios del año 2023, por la editorial III Aranzadi, una importante monografía colectiva titulada: “Límites a la conectividad permanente en el trabajo: salud y competitividad empresarial”. La obra tiene por Director y Coordinador al profesor, Francisco Trujillo Pons, Profesor Ayudante Doctor (acreditado a TU) de la Universitat Jaume I (UJI). Esta obra recoge, de manera exhaustiva, las ponencias y trabajos presentados al I Congreso Internacional: “Límites a la conectividad permanente en el trabajo: salud y competitividad empresarial” que se desarrolló durante los días 24 y 25 de noviembre de 2022 en el Salón de Actos de la Escuela de Doctorado de la UJI de Castellón. Este Congreso se desarrolló en el marco del Proyecto de Investigación de la Generalitat Valenciana obtenido gracias a las subvenciones a Grupos de Investigación Emergente (GE 2022, GVA CIGE/2021/038), y de cuyo Investigador Principal es el profesor Francisco Trujillo. Como autores, se presenta un selecto conjunto de personalidades (profesores, investigadores abogados, médicos especialistas en medicina del trabajo, representantes sindicales…) provenientes de las diferentes ramas jurídico-sociales y cuya puesta en común permite al lector adquirir un inestimable conocimiento acerca de la temática expuesta, fundamentado en un agudo enfoque heterogéneo. Y es que la controvertida cuestión de la salud mental se comprende mejor cuando se confronta desde diferentes perspectivas de análisis.
Se trata de un trabajo de investigación muy atractivo y original, ya que apenas se pueden hallar monografías como la presente, que aborden cada una de las controvertidas cuestiones que en nuestra sociedad se suceden en torno a este importante elemento social de la “desconexión digital” y la “digitalización de las relaciones laborales” una forma tan pulida, completa, exhaustiva e innovadora, y mucho menos que indaguen con semejante sagacidad en la esencia misma de la problemática contemporánea.
La estructura general que sigue el libro es la siguiente: “1. El trabajo en plataformas digitales y sus riesgos asociados en materia de salud. Derecho a la desconexión digital en el trabajo. 2. O deber de abstencao de contacto do empregador: entre a lei e a práctica. Reflexoes a partir da experiencia portoguesa. 3. Derecho a la desconexión digital: alcance y límites. Ejemplos prácticos de protocolos de desconexión digital. ¿Hacía un nuevo enfoque del tiempo de trabajo?. 4. Los límites a la videovigilancia desde la perspectiva de la jurisprudencia y la desconexión digital desde la perspectiva de la regulación y protocolos. 5. El derecho a la desconexión digital desde la óptica de la dirección estratégica de personas. 6. Tecnología y empleo: nuevos desafíos para el derecho del trabajo. Tecnología y trabajo en las resoluciones judiciales. 7. Pauta práctica para hacer uso de tu derecho (y tu deber) a la desconexión digital. 8. Vidas hiperconectadas: acciones desde la prevención de riesgos psicosociales. 9. La emergencia de proteger la salud mental de las personas trabajadoras con un derecho a la desconexión garantista y práctico. 10. Ciberviolencia sexual de género en el trabajo y desconexión digital: medidas preventivas en la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual. 11. Retórica empresarial y manipulación del individuo: el enmascaramiento de la precariedad. 12. La nueva responsabilidad social de las empresas y los límites a la conectividad en el trabajo. 13. Psicoeducación: la clave hacia una desconexión digital saludable para los empleados. 14. La tecnología a disposición de las empresas: una aliada para la mejora de las condiciones de trabajo. 15. La desconexión digital razonable para favorecer la salud y el bienestar de las personas trabajadoras, desde la perspectiva de la vigilancia de la salud. 16. La desconexión digital para un trabajo decente”.
En definitiva, nos hallamos ante un sugestivo volumen que cubre perfectamente y de manera pormenorizada: “Límites a la conectividad permanente en el trabajo: salud y competitividad empresarial”. Se conforma así un manual excepcional de necesaria consulta, para todo aquél que desee adentrarse y enriquecerse con este complejo mundo digitalizado. Finalmente, queda por resaltar el amplio, cuidado y detallado material monográfico, documental y científico seleccionado por los distintos autores para la elaboración de este trabajo, así como el riguroso y concienciado orden que sigue en su redacción. Todo ello ofrece al estudioso una rica fuente de conocimientos laborales perfectamente estratificada y sistemática de todos y cada uno de los elementos que han hecho y hacen de ésta una temática de arduo encaje en el modelo legal vigente.