La validez de las cláusulas de garantía de condiciones laborales para trabajadores en contratas tras la aprobación del art. 42.6 ET. A propósito de la STSJ de Canarias, Sala de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria, de 28 de abril de 2023

The validity of the clauses guaranteeing working conditions for contract workers after the approval of art. 42.6 ET. Regarding the STSJ of the Canary Islands, Social Court of Las Palmas, April 28, 2023

José Manuel Sánchez Torrado

Contratado Predoctoral1 Universidad de Sevilla https://orcid.org/0000-0002-4974-8103

Cita Sugerida: SÁNCHEZ TORRADO, J.M. «La validez de las cláusulas de garantía de condiciones laborales para trabajadores en contratas tras la aprobación del art. 42.6 ET. A propósito de la STSJ de Canarias, Sala de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria, de 28 de abril de 2023». Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 10 (2024): -261.

Resumen	Abstract
La STSJ de Canarias, Sala de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria, de 28 de abril de 20232, dilucida la aplicación de una cláusula de garantía de condiciones de laborales para trabajadores de empresas contratistas, prevista en el convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa principal. A pesar del reconocimiento de este tipo de cláusulas por la jurisprudencia del TS, la sentencia objeto de estudio contiene un voto particular que cuestiona la validez y funcionalidad de la cláusula referida tras el RDL 32/2021. El presente trabajo pretende analizar la sentencia indicada, destacando especialmente los aspectos que hemos considerado más relevantes y mostrando singular atención al voto particular que sostiene un cambio de doctrina al respecto tras el RDL 32/2021.	The STSJ of the Canary Islands, Social Court of Las Palmas, April 28, 2023, elucidates the application of a clause guaranteeing working conditions for workers of contracting companies, provided for in the sectoral collective agreement applicable to the main company. Despite the recognition of this type of clauses by the jurisprudence of the TS, the ruling under study contains a dissenting opinion that questions the validity and functionality of the clause referred to after RDL 32/2021. This work aims to analyze the indicated ruling, especially highlighting the aspects that we have considered most relevant and showing particular attention to the dissenting vote that supports a change in doctrine in this regard after RDL 32/2021.
Palabras clave	Keywords
Subcontratación; negociación colectiva; condiciones de trabajo	Outsourcing; collective bargaining; working conditions

1. CONTEXTO DE LA SENTENCIA

La sentencia objeto de estudio resulta relevante y de interés, entre otras razones, porque refleja la incidencia del RDL 32/2021 en el supuesto de hecho de la sentencia en materia de negociación colectiva y subcontratación3. Como veremos seguidamente, el presente caso afecta a trabajadores de una empresa multiservicios (EMS, en adelante) que prestan servicios para una empresa hotelera, realizando labores de jardinería. La representación de los trabajadores de la EMS solicita la aplicación del Convenio colectivo del sector de hostelería de la provincia de las Palmas (convenio de hostelería, en adelante)4. En este sentido, antes del RDL 32/2021 la empresa contratista venía aplicando su convenio colectivo de empresa a los trabajadores que prestaban servicio en beneficio de la empresa hotelera5. Si bien, después la reforma referida, la empresa contratista empieza a aplicar el Convenio colectivo del sector de la jardinería (convenio de jardinería, en adelante) tras la derogación de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en materia salarial6. Asimismo, el art. 42.6 ET, introducido por el RDL 32/2021, aunque no resulta aplicado en esta sentencia para resolver el litigio, sí será objeto de tratamiento por la misma y principalmente relevante para el voto particular.

A efectos de contextualización, antes de la reforma laboral de 2021 la empresa contratista se venía amparando en la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en materia salarial. De la misma manera, aunque los trabajadores de la contratista presten servicios para un establecimiento hotelero, la referida empresa elude el reconocimiento de las condiciones laborales presentes en el convenio de hostelería a pesar de lo dispuesto en su art. 1, párrafo segundo, que garantiza a los trabajadores de la contratista las mismas condiciones esenciales de la empresa principal.

Consecuentemente, observamos un doble efecto devaluador de condiciones de trabajo utilizado por las EMS antes del RDL 32/2021: primero, utilizando la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en materia salarial y, segundo, por el efecto huida del convenio colectivo aplicable a la empresa principal, en este caso el convenio de hostelería.

En este sentido, según la exposición de motivos del RDL 32/2021, la reforma pretende abordar la correcta relación entre convenios sectoriales y de empresa; y, en materia de subcontrata, el art. 42.6 ET pretende evitar que la externalización de servicios se utilice como mecanismos de reducción de los estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas. De esta forma, con la reforma de contratas y subcontrata, se pretende desincentivar la externalización como mero instrumento de reducción de costes, y avanzar hacia la equiparación de condiciones de trabajo de quienes trabajan en contratas.

A este respecto, a pesar de que la sentencia objeto de estudio no aplica el art. 42.6 ET para resolver el litigio, resulta de interés el debate sobre la validez de las cláusulas de garantía de condiciones laborales para las personas trabajadoras de empresas contratistas, tras la introducción del precepto referido por el RDL 32/2021. Aunque hubiese sido de interés un análisis jurídico de la aplicación del nuevo apdo. 6 del art. 42 ET y su relación con las cláusulas referidas, por motivos procesales la sentencia objeto de estudio no aplica el mismo para resolver la cuestión controvertida, reduciendo su objeto a la aplicación o no de la cláusula de garantía. Sin perjuicio de lo anterior, en la presente sentencia se produce un debate entre la resolución judicial y el voto particular, que resulta de interés para la ciencia jurídico-laboral dada la necesidad de aportar soluciones a la interpretación de las normas. Con este objetivo, a continuación, se analiza la sentencia objeto de estudio para, finalmente, realizar unas consideraciones críticas de los aspectos que hemos considerado de mayor relevancia.

2. STSJ DE CANARIAS, SALA DE LO SOCIAL DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIAS, DE 28 DE ABRIL DE 2023

De la presente sentencia destacan dos cuestiones jurídicas que, aunque serán tratadas más adelante, conviene anticipar. En primer lugar, el cuestionamiento de la legalidad y funcionalidad de la cláusula de garantía prevista en el convenio de hostelería después de la aprobación del art. 42.6 ET. Y, en segundo lugar, la presencia de posibles aspectos discordantes entre la jurisprudencia del TS sobre el reconocimiento de las cláusulas de garantía, que determinan la naturaleza jurídica de las mismas, y la aplicación de estas cláusulas como indicaremos en el tercer apartado7.

1. Problemática y antecedentes de hecho

La sentencia objeto de estudio resuelve si resulta aplicable a los trabajadores de la EMS contratista, con categoría de jardineros, que prestan servicios en una empresa hotelera el convenio de hostelería, específicamente, si le resulta aplicable su art. 1, párrafo segundo, (cláusula de garantía de condiciones laborales), como solicita la representación de los trabajadores a través del procedimiento de conflicto colectivo o, por el contrario, el anterior precepto no resulta aplicable a los trabajadores de la empresa contratista, como sostiene la empresa recurrente. Como hemos reflejado anteriormente, nos encontramos ante una materia muy controvertida en la que existen pronunciamientos del Alto Tribunal validando la aplicación de cláusulas de garantía de condiciones laborales mínimas para trabajadores externalizados, pero que con aprobación del RDL 32/2021, concretamente el art. 42.6 ET, parece reabrirse la controversia en torno a la legalidad de este tipo de cláusulas y si las mismas siguen siendo necesarias tras la reforma legal.

En relación a los antecedentes de hecho, el actor, en su condición de representante de los trabajadores, plantea un conflicto colectivo para solicitar que se declare la obligación de la EMS de aplicar el convenio de hostelería a sus trabajadores con la categoría de jardineros y auxiliares de jardinería que presten servicios en hoteles de Lanzarote. Por su parte, la empresa demandada (Gesgroup) es una empresa multiservicios que tiene por objeto dar apoyo a las empresas. Según los hechos probados, Gesgroup presta servicios de conservación y mantenimiento para distintos establecimientos hoteleros ubicados en la isla de Lanzarote y viene aplicando su convenio de empresa.

Por lo que se refiere a los antecedentes, la sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el delegado de personal frente a la empresa empleadora y declara el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que les sea de aplicación el convenio hostelería con todas las consecuencias legales inherentes al pronunciamiento. Frente a la sentencia de instancia, la empresa interpone recurso de suplicación, que es resuelto en la STSJ que aquí analizamos.

2. Fundamentación jurídica de la sentencia de instancia

Entre la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia conviene destacar que parte de la premisa de que la EMS demandada “presta su personal para realizar funciones englobadas (jardinería) dentro del ALEH” que “recoge la categoría profesional de Jardinero en la extinta Ordenanza Laboral de Hostelería y la transfiere en el citado ALEH con la categoría de “especialista de mantenimiento y servicios auxiliares y especialista de mantenimiento y servicios técnicos de catering (flota, instalaciones y edificios)”8.

Partiendo de ese hecho probado, entiende el Juzgado de lo Social que “La empresa demandada entra dentro del supuesto recogido en el apdo. 2 del art. 1 del Convenio de Hostelería, pues si bien es cierto que su objeto social es ajeno al convenio cuya aplicación se pretende, lo que no ofrece dudas es que en el presente caso los trabajadores prestan servicios en distintos establecimientos hoteleros de la isla de Lanzarote a los que resulta de aplicación evidente el Convenio de hostelería”.

En apoyo de este argumento, la sentencia de instancia trae a colación, entre otras sentencias, a la STSJ de Canarias de 29 de enero de 2015, rec. supl. 621/20149, que sigue el criterio mantenido por la STSJ de Canarias de 30 de octubre 2013, rec. supl. 839/201310, en relación con el precepto convencional controvertido, en base al cual “ello no implica que las empresas de servicios entren en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrata deberán retribuir a sus trabajadores que temporalmente presten servicios en aquellas empresas hoteleras, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio colectivo de dicho sector de actividad.

Llegados a este punto hay que destacar que la empresa de servicios concurre libre y voluntariamente a la contrata, y obviamente, ajustará sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en dicha contrata.

Es decir, las empresas de servicios que realizan actividades externalizadas por otras empresas, en régimen de contrata, conocen la regla del Convenio Colectivo y ajustarán sus ofertas a dichos costes, sin que sea invocable perjuicio alguno, pues puede la empresa ofertar en la contrata un precio que obviamente ha de tener en cuenta la regla del art. 1 del Convenio Colectivo, que por otra parte no es más que reflejo de la aplicación del art. 14 de la CE (principio de igualdad) en el sentido de que a igual trato igual salario”.

Seguidamente, la empresa disconforme con la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación en base a los motivos que se detallarán seguidamente.

3. Posición de las partes y motivos de impugnación de la recurrente

En relación con la posición de las partes, la representación legal de los trabajadores a través del procedimiento de conflicto colectivo, con fundamento en el art. 1 del convenio hostelería, solicita, en tanto la plantilla presta su actividad profesional en el marco funcional del convenio hostelería, que se reconozca el derecho a la aplicación del referido convenio.

Por su parte, la empresa se opone a la demanda defendiendo que el V ALEH no contempla las categorías de jardinero y auxiliar de jardinería, por lo que de conformidad con lo previsto en el apdo. 3 del art.1 del convenio hostelería quedan excluidas de la “obligación” que en su apdo. 2 se establece (“aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I”).

Asimismo, la empresa sostiene que el convenio de empresa era aplicable a la relación con los trabajadores implicados en el objeto del litigio en base a los arts. 42 y 84.2 ET, y que una vez trascurrido el período de transición previsto en la DT 6ª del RDL 32/2021 lo sería el convenio jardinería, ex arts. 42.6 y 84.2 ET en su nueva redacción.

Tras ser estimada en instancia las pretensiones de la demanda, la empresa alza recurso de suplicación por tres motivos: infracción de normas o garantías del procedimiento, revisión de hechos probados e infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. Sin perjuicio de la exposición de todos ellos, el último es el que presenta mayor interés y el que sirve de base al voto particular.

En primer lugar, en relación con la infracción de normas o garantías del procedimiento, la empresa demandada alega insuficiencia de hechos probados y falta de motivación o incongruencia omisiva. Concretamente, la empresa se muestra disconforme: por un lado, con los hechos probados dado que no hay mención a la prueba solicitada relacionada con la aplicación o no del convenio de jardinería, que fue para esta parte el nudo gordiano que debía ser resuelto en la sentencia; y, por otro lado, la motivación de la sentencia no permite conocer la razón por la que el magistrado entiende que no hay que aplicar desde la entrada en vigor del RDL 32/2021 el convenio de jardinería a trabajadores que, con independencia de si trabajan en hoteles o no, realizan dentro de su ámbito funcional trabajos de jardinería.

En segundo lugar, la recurrente solicita la revisión del relato de hechos declarados probados, concretamente tres. Según el primero y el tercero se pretende incluir hechos nuevos, concretamente, que los trabajadores de la empresa recurrente fueron subrogados de conformidad con el convenio jardinería, y la solicitud del trabajador de unas cantidades salariales basadas en el convenio referido. Asimismo, según el segundo, se pretende precisar en el hecho probado cuarto que los servicios de conservación y mantenimiento a los que se refiere son “de jardinería.

En tercer lugar, la empresa alega infracción de normas o de jurisprudencia, conforme a lo dispuesto en el apdo. c del art. 193 LRJS. A este respecto, la recurrente denuncia interpretación errónea del art. 42.6 ET en la redacción dada por el RDL 32/2021, conforme al cual el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la “actividad desarrollada en la contrata o subcontrata”. Y ello, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III ET, a salvo que la empresa contratista o subcontratista cuente con convenio propio.

En base a lo anterior, la recurrente sostiene que el convenio colectivo aplicable es el estatal de jardinería por tres motivos: primero, porque la jardinería es la actividad desarrollada en la contrata, siendo irrelevante que el cliente sea establecimiento hotelero; segundo, porque la actividad de jardinería que realizan los trabajadores está incluida en el convenio de jardinería (art.2, ámbito funcional y, art. 3, ámbito personal); y, tercero, porque el convenio colectivo de empresa carece tras la reforma de prioridad aplicativa en materia de “cuantía del salario base y de los complementos salariales (art. 84.2 ET y DT 6ª del RDL 32/2021).

Consecuentemente, el recurrente suplica que declare la nulidad de la sentencia o, en su caso, la revoque y desestime íntegramente la demanda “al no ser de aplicación el Convenio de Hostelería de Las Palmas a la plantilla de trabajadores al no prestar dichos trabajadores su actividad profesional en el marco funcional de Hostelería”; subsidiariamente “declare que el Convenio Colectivo de aplicación a los trabajadores de jardinería de la mercantil Gesgroup Siete Outsourcing SLU en Lanzarote es el Estatal de Jardinería desde la aprobación del Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, DT 6ª”.

4. Normativa aplicable

En cuanto a la normativa aplicable al caso, debemos tener en cuenta la siguiente:

El art. 1 del Convenio colectivo de hostelería de la provincia de Las Palmas, relativo a su ámbito funcional de aplicación, según el cual “El presente convenio colectivo afecta y obliga a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería que figuran en el ámbito funcional del vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería.

Igualmente afectará a todas aquellas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I.

Quedan excluidos de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas, prestados por trabajadores o trabajadoras cuya categoría profesional y/o funciones no se encuentren incluidas en el Acuerdo Laboral de ámbito Estatal de Hostelería”.

De otro lado, y aunque el fallo de instancia no tiene en cuenta la aplicación del art. 42.6 ET, relativo a la determinación del convenio colectivo aplicable a la empresa que contrata y subcontrata, conviene hacer referencia a este precepto dado que el voto particular tiene como motivo principal la funcionalidad de la regla que establece el citado precepto, para fundamentar una posición contraria al voto mayoritario.

En este sentido, según el art. 42.6 ET “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del art. 84”.

5. Doctrina aplicable y resolución de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias

El TSJ de Canarias en la sentencia objeto de nuestro estudio, en relación a los motivos de impugnación alzados por la empresa y siguiendo el orden de formulación, se pronuncia de la forma siguiente:

En primer lugar, respecto a la infracción de normas o falta de garantías del procedimiento, la Sala rechaza este motivo, principalmente, por tres razones: primero, porque el objeto del conflicto no es determinar si el convenio de jardinería es el aplicable a los trabajadores afectados; segundo, puesto que para resolver el conflicto jurídico exclusivamente es de interés un dato incontrovertido, esto es, si la contratista presta servicios de jardinería en instalaciones hoteleras de Lanzarote; y, tercero, porque la recurrente cuenta con el cauce previsto en el apdo. b) del art. 193 LRJS para intentar integrar la resultancia fáctica con hechos que considere trascendentes al fallo, no concurriendo indefensión en este caso. Consecuentemente, el TSJ desestima el motivo porque el relato fáctico es suficiente para la resolución del conflicto y de cuantas cuestiones pudieran suscitarse vía recurso.

En lo que atañe a la falta de motivación (incongruencia omisiva), el TSJ de Canarias trae a colación la STS de 8 de marzo de 2023, rec. 277/202111, según la cual “hay que distinguir de las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus pretensiones (…) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas”, indicando esta doctrina jurisprudencial que la obligación de congruencia se impone solo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una “causa petendi” que exige una respuesta concreta. En relación a este argumento, el TSJ de Canarias insiste en que “lo que se somete a debate no es la determinación del convenio de aplicación a las relaciones de Gesgroup con su personal de jardinería, sino si a este personal, cuando presta servicios en el marco de contratas con establecimientos hoteleros de Lanzarote, le alcanza la previsión contenida en el apdo. 2 del art. 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de las Palmas”.

Asimismo, el TSJ sostiene que este pronunciamiento excede del marco del conflicto, siendo propio de una demanda reconvencional que no se ha formulado. De este modo, añade que “podía la empresa haber cuestionado la vigencia de la previsión convencional tras la nueva redacción del art. 42.6 ET, pero no lo hizo. Por consecuencia, y toda vez que su oposición residió en que las categorías de los afectados por el conflicto no se contemplaban en el V ALEH, supuesto en que quedaba excluida la operancia del apdo. 2 del art. 1 del Convenio, no había razón para entrar a examinar el alcance del nuevo art. 42.6, y la DT 6 del RDL 32/2021”.

Concluye, pues, la Sala que “no puede ser tachada la sentencia de instancia de falta de motivación e incongruencia omisiva al no ofrecer respuesta a una cuestión que no fue planteada y excede del marco del litigio”.

En segundo lugar, acerca de la revisión de hechos probados, la sentencia que se comenta desestima el primero y el tercero por falta de incidencia con el fallo, aceptando que se especifique en el hecho probado cuarto que los servicios de conservación y mantenimiento a los que se refieren son “de jardinería” 12.

En tercer lugar, respecto a la infracción de norma, el TSJ de Canarias no entra a valorar a fondo la aplicación del art. 42.6 ET, sosteniendo que “no cabe atribuir a la sentencia interpretación errónea de un precepto que ni siquiera cita” y, por ende, desestima el motivo. En este sentido, la Sala sostiene que “el conflicto colectivo no tiene por objeto determinar el convenio de aplicación para Gesgroup en el marco de la contrata de conservación y mantenimiento de jardines de establecimientos hoteleros, sino si los trabajadores de esas contratas en Lanzarote han de ser equiparados en condiciones laborales a los propios de aquellos establecimientos de conformidad con la previsión contenida en el art. 1, párrafo segundo, del Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Las Palmas.

La empresa no planteó siquiera la posibilidad de que esta previsión pudiera quedar afectada por el art. 42.6 ET, sustentando su oposición en que las categorías de jardineros y auxiliares de jardinería no estaban contempladas en el ALEH y consecuentemente no les era de aplicación la equiparación prevista en el art. 1.2”.

Sin perjuicio de la existencia de error procesal, la Sala se pronuncia de forma breve sobre la relación entre el art. 42.6 ET y la cláusula de garantía prevista en la regulación convencional. En este sentido, el TSJ de Canarias sostiene que el precepto referido “no limita ni impide que a través de la negociación colectiva se haya producido o pueda producirse la equiparación de condiciones laborales, especialmente salariales, de tal forma que los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas disfruten de las mismas que habrían tenido si hubieran sido contratados directamente por la empresa principal”.

A este propósito la Sala trae a colación su propia doctrina, validada por el TS, que reconoce la validez de esta cláusula de equiparación de condiciones de trabajo en un proceso de impugnación de convenio colectivo13, considerando aptas la cláusula de extensión de condiciones laborales previstas en el convenio hostelería a los trabajadores en contratas. Según esta doctrina jurisprudencial del TS, en relación al principio de correspondencia entre los sujetos firmantes del convenio y su ámbito de aplicación, sostiene que “los únicos destinatarios de la obligación controvertida son los empresarios principales (…), los negociadores del convenio han querido que la externalización de los servicios, actividades o tareas propios del servicio de hostelería (…) asegure que los trabajadores afectados disfruten de las mismas condiciones que si no se hubiera producido dicha externalización. Consiguientemente, cuando se produzca la externalización, la empresa principal estará obligada a garantizar dicha equiparación, lo cual comporta necesariamente que el cumplimiento de dicha obligación repercuta en el precio de la contrata”.

Asimismo, respecto de la posible incidencia del art. 42.6 ET en este tipo de cláusulas, el TSJ de Canarias sostiene que “La situación no ha cambiado tras el RDL 32/2021; en este aspecto es la misma que ya existía antes de la reforma. No existe un antes y un después, aunque la recurrente se empeñe en ello. Y el que la reforma entrara en vigor en el ínterin entre la prestación del escrito de promoción ante el TLC y la interposición de la demanda no tiene ningún interés al caso”.

En conclusión, por todos los fundamentos jurídicos expuestos anteriormente, el TSJ de Canarias desestima el recurso de suplicación interpuesto por Gesgroup contra la sentencia de 5 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife.

6. Voto particular

El magistrado discrepante formula voto particular en la modalidad de redacción de sentencia alternativa, radicando la disidencia en el fundamento jurídico IV. Particularmente, el magistrado sostiene que discrepa: primero, con el criterio de aceptación de la regulación de un convenio colectivo (convenio hostelería) en el ámbito funcional o sectorial de otro (convenio jardinería), es decir, el magistrado considera que existe una invasión del ámbito de aplicación del convenio de hostelería en el respectivo ámbito del convenio de jardinería; y, en segundo lugar, disiente de la no aplicación del nuevo art. 42.6 ET que resuelve la cuestión controvertida y justificaría un vuelco a la doctrina según el voto particular.

Más concretamente, el magistrado que emite el voto particular discrepa de dos afirmaciones del voto mayoritario: de un lado, “la situación no ha cambiado”, referida a la entrada en vigor de la reforma laboral de 2021; y, de otro lado, que la previsión de la norma “no limita ni impide que a través de la negociación colectiva se haya producido o pueda producirse la equiparación de condiciones laborales, especialmente salariales, de tal forma que los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas disfruten de las mismas que habrían tenido si hubiesen sido contratados directamente por la empresa principal”. A este respecto, el voto particular argumenta que tal afirmación omite la situación en la que las condiciones laborales fueran peores en el convenio invasor, respecto al convenio invadido. En este sentido, observamos cómo el voto particular parte de una premisa clara, según la cual existe un convenio invasor (convenio de hostelería) y un convenio invadido (convenio de jardinería).

El voto particular, reconociendo la doctrina del TS que valida la referida cláusula, se opone a la sentencia mayoritaria por los siguientes motivos: redacción confusa de la cláusula, falta de legitimación de las partes negociadoras del convenio de hostelería para introducir la cláusula de garantía, vulneración de principios aplicativos de convenios colectivos y efectos anómalos de la aplicación de la cláusula, y, por último, la incidencia del art. 42.6 ET.

En primer lugar, el voto discrepante en base a la redacción de la cláusula referida anteriormente, y a pesar de haber sido refrendada su validez por el TS, sostiene que adolece de confusión y que la referencia inicial se refiere a las contratas y, posteriormente, alude a términos relativos a la ETT, siendo esto suficiente para declarar la no aplicación del anterior a las contratas.

En segundo lugar, a pesar también de la doctrina del TS que el mismo voto cita, el magistrado disidente sostiene que el intento del convenio de hostelería de abarcar a las contratas no procedería por la existencia de un déficit de legitimación de quienes lo suscriben, considerando inaplicable a las contratas en base a la imposibilidad de que un convenio colectivo extienda sus efectos fuera de su actividad “natural” (el ámbito funcional), en atención a la falta de representatividad de las partes, sin que la temporalidad de esta sujeción (aplicable sólo mientras se preste servicios en la empresa cliente) pueda disculpar tal déficit. A este respecto, el voto particular alega como doctrina jurisprudencial, relativa a los arts. 82.3 y 87 ET, las STSS de 28 de octubre de 1996, rec. 566/199614, 14 de marzo de 2005, rec. 6/200415, o 23 de julio de 2003, rec. 75/200216.

En este sentido, según el voto particular las partes negociadoras no pueden desplazar a los sujetos obligados por un determinado convenio (suscritos por sus representantes legítimos: los de su ámbito) a otro convenio (el suscrito por otros, carentes de representatividad en ese otro). Para reforzar el argumento anterior, el voto particular sostiene que ni siquiera la referida extensión podría realizarse en ausencia de convenio de procedencia, debiendo utilizarse el mecanismo legal previsto en el art. 92.2 ET relativo a la extensión de convenio colectivo.

En tercer lugar, el voto discrepante señala que los efectos que genera la extensión son contrarios a principios relativos a la aplicación de convenios colectivos fijados en la jurisprudencia del TS. Concretamente, sostiene que “la solución de extensión de un convenio fuera de su ámbito, de forma temporal y selectiva a determinados trabajadores quiebra el principio de unidad de la institución del convenio colectivo, en una especie de “espigueo” variable temporal (mientras se presten servicios mediante contrata con la empresa de hostelería) y subjetivamente (sólo a quienes los prestan)”. En este sentido, el voto particular sostiene que el convenio colectivo aplicable debe ser el de la actividad principal de la empresa que aquí es el de jardinería siguiendo la STS 17-03-15, rud. 1464/201417.

En cuarto lugar, el magistrado discrepante rechaza la posición mayoritaria en atención a los efectos anómalos que podrían devenir de este tipo de invasión de convenios, tanto en los casos en que beneficie a los trabajadores de la contrata, como en los casos en que perjudique, puesto que en ambos casos la decisión de qué trabajadores se benefician o se perjudican por el cambio de convenio, “sería unilateral de la empresa contratista, pues de ella dependería, en el ejercicio de la potestad patronal de la movilidad funcional (art.39 ET) o en su caso, la movilidad geográfica (art. 40 ET) qué trabajadores asignaría a la contrata con una empresa cliente cuyo Convenio Colectivo tiene mejores condiciones que las de la contrata (trabajadores obviamente beneficiados) o qué trabajadores asignaría a la contrata con otra empresa cliente cuyo Convenio Colectivo las tiene inferiores (trabajadores obviamente perjudicados)”.

Finalmente, incluso obviando los argumentos anteriores, el voto particular indica que el criterio extensivo validado por el fallo mayoritario ha quedado superado por la nueva redacción del art. 42.6 ET aprobada por el RDL 32/2021 que resuelve esta cuestión. Según la tesis anterior, la aplicación del precepto referido determina la aplicación del convenio de jardinería. Por ello, concluye el magistrado que suscribe el voto disidente que “no puede aplicarse el Convenio de Hostelería a una empresa de jardinería que tiene una contrata (lícita, a salvo de la eventual operatividad del mecanismo de la cesión ilegal del art. 43 ET) sino el aplicable a esta (sea el propio de la empresa o el del sector).

Queda fuera del debate del presente litigio si –como aparece por su art. 2- deban las partes quedar sujetas al Convenio Estatal de Jardinería, dada la operatividad de la Disposición Transitoria Sexta del R.D. 32/2021, o se aplican los mecanismos de Convenios prevista en el art. 84 ET por remisión del último párrafo del art. 42.6 ET”.

3. COMENTARIO CRÍTICO

Tras la exposición de la referida sentencia realizaremos algunas consideraciones críticas del contenido de la sentencia y, principalmente, de su voto particular.

1. La incidencia de la reforma 32/2021 en el supuesto de hecho enjuiciado

En el presente caso podemos observar la incidencia del RDL 32/2021. De forma muy breve y únicamente refiriéndonos al ámbito salarial, podemos observar las diferencias relevantes de los convenios colectivos aplicables en los casos de trabajos en contratas relacionados con el presente supuesto.

Antes de la reforma laboral la empresa contratista venía aplicando su convenio de empresa que reconoce a la categoría de jardinero/a un salario base mensual para el año 2019 de 715,78 €. Por lo que respecta a los convenios sectoriales, mientras que el convenio de jardinería estatal prevé un salario de 1.119,82 €, el convenio de hostelería de la provincia de Las Palmas prevé un salario mensual que dependiendo de la categoría del hotel puede ir desde los 1.386,87 a 1181,82 €.

En este supuesto, tras la entrada en vigor del RDL 32/2021 y conforme a su disposición transitoria sexta, la empresa deja de aplicar el convenio colectivo de empresa con la supresión del art. 84.2 a) ET, para aplicar el convenio estatal de jardinería. En este sentido, la relación laboral de las personas afectadas por este litigio sale de ese nivel salarial más bajo, generándose la controversia en el segundo nivel salarial relativo al convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa contratista, donde la reforma laboral de 2021 pretende incidir como muestra su exposición de motivos.

No obstante, la presente sentencia no aborda la aplicación del art. 42.6 ET, pues el debate jurídico se centra en la aplicabilidad o no de la cláusula de garantía salarial prevista en el art. 1, párrafo segundo, del convenio colectivo de hostelería de Las Palmas a los trabajadores de la contrata de jardinería que prestan sus servicios en el hotel. Pero, incluso en los casos en los que sí resulte aplicable el art. 42.6 ET, entendemos que este tipo de cláusulas siguen siendo válidas y plenamente compatibles con dicho precepto, pues las previsiones de éste no elimina de forma total, como sí lo hace por ejemplo la regulación de las ETT, la posibilidad de que algunas prácticas patológicas que permiten la competencia desleal a través de la reducción de condiciones de trabajo permanezcan18.

2. El restringido objeto del litigio

Otra cuestión destacable de la sentencia, como se puede comprobar, es la singular delimitación del objeto del litigio. En este sentido, los motivos de impugnación previstos en el recurso de suplicación van encaminados a que se valore el convenio aplicable a la empresa contratista y, concretamente, que se aplique el art. 42.6 ET. En este marco, hubiese sido de interés que la sentencia hubiese realizado un análisis jurídico con mayor profundidad de la aplicación del art. 42.6 ET en relación con la cláusula de garantía prevista en el art. 1, párrafo segundo, del convenio de hostelería.

No obstante, según la sentencia “Lo que se somete a debate no es la determinación del convenio colectivo de aplicación a las relaciones de Gesgroup con su personal de jardinería, sino si a este personal, cuando presta servicios en el marco de contratas con establecimientos hoteleros de Lanzarote, le alcanza la previsión contenida en el apartado 2 del art. 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas”19.

3. El reconocimiento jurisprudencial de las cláusulas de garantía de condiciones laborales del trabajo en contratas y su naturaleza

La legalidad de las cláusulas de garantía de condiciones laborales mínimas de los trabajadores en contratas ha sido reconocida por la jurisprudencia en diferentes ocasiones. Precisamente, la STS de 13 de septiembre de 2022, rec. 10/2022, se pronuncia sobre la sobre la validez del art. 1, párrafo segundo, del convenio de hostelería cuya aplicación se dilucida por la STSJ de Canarias objeto de nuestro estudio. Según la citada STS, “pese a que la literalidad del precepto podría indicar que los negociadores han pretendido incorporar directamente en su ámbito funcional a las empresas contratistas y subcontratistas, una lectura hermenéutica lleva a concluir que los destinatarios de la obligación controvertida son los empresarios principales”. Consecuentemente, consideramos que actualmente la jurisprudencia reconoce la validez de este tipo de cláusulas, las cuales respetan el principio de correspondencia derivado de los arts. 83.1 y 87 ET.

De este modo, en relación a la naturaleza jurídica de este tipo de cláusulas, según la sentencia referida, “el mandato convencional se dirige esencialmente a las empresas incluidas naturalmente en su ámbito funcional, quienes deberán asegurar, cuando subcontraten dichos servicios, actividades o tareas, que las contratistas cumpla lo pactado convencionalmente, tal y como advierte la sentencia recurrida, lo cual justifica sobradamente que las empresas contratistas, cuando se les contrate para la realización de dichas actividades, deberán repercutir en el precio el coste de la aplicación del convenio controvertido”.

En el mismo sentido, la STS de 12 de marzo de 2020, rec. 209/2018, refiriéndose a una cláusula similar sostiene que “por consiguiente, el artículo no predetermina, de ningún modo, cuál es el convenio colectivo aplicable a los terceros contratistas o subcontratistas y sus trabajadores, como no podría ser de otro modo, puesto que dependerá de las circunstancias concurrentes en dichas empresas, quienes no están incluidas a priori en el ámbito funcional del convenio, limitándose a asegurar la garantía antes dicha, cuando el convenio de hostelería no sea aplicable directamente, lo cual nos permite concluir que el artículo impugnado no expulsa ni excluye del ámbito funcional del convenio a las empresas que contraten o subcontraten las actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurantes, bar, cocina, recepción, pisos y limpieza, a quienes se aplicará o no se aplicará el convenio colectivo impugnado, dependiendo de las circunstancias concurrentes, que el artículo no predetermina. –Es así, porque los negociadores no pueden regular de antemano el marco convencional aplicable a las empresas dedicadas a contratar o subcontratar dichos servicios, ya sea como empresas especializadas en los mismos, ya se trate de empresas multiservicios”.

En base a la doctrina anterior, la argumentación del voto particular partiría de una premisa errónea, consistente en considerar que se produce una “invasión” del convenio de hostelería en el ámbito de aplicación del convenio de jardinería, motivo por el cual se determina la existencia de vulneración del principio de correspondencia o legitimación, cuando en realidad no es así como podemos comprobar en la citada doctrina del TS.

Asimismo, en base a la naturaleza de este tipo de cláusulas, se podría indicar que la propia resolución de instancia –al menos siguiendo el sentido literal de la misma- no resuelve de forma coherente con la naturaleza de este tipo de cláusula, puesto que declara el derecho de los trabajadores a que les sea de aplicación el convenio de hostelería sin precisar los preceptos que resultan de aplicación y el efecto de dicha aplicación. En este sentido, como se indicaba anteriormente, las referidas cláusulas no afectan a la empresa contratista sino a las empresas principales que deben garantizar el cumplimiento de las mismas. Sin perjuicio de lo anterior, la fundamentación jurídica del TSJ de Canarias sí sigue la doctrina del TS sobre el reconocimiento de la cláusula prevista en el art. 1, párrafo segundo, del convenio colectivo de hostelería de la provincia de Las Palmas.

4. Respecto de los principios de unidad y legitimidad de los convenios colectivos, y la validez de las cláusulas en atención a sus efectos

El voto particular argumenta, en contra de la aplicación del convenio hostelería, que “la solución de extensión de un Convenio fuera de su ámbito, de forma temporal y selectiva a determinados trabajadores quiebra el principio de unidad de la institución del Convenio Colectivo, en una especie de “espigueo” variable temporal (mientras se presten servicios mediante contrata con la empresa de hostelería) y subjetivamente (sólo a quienes lo prestan)”. Sin embargo, conviene advertir nuevamente que la empresa contratista no aplica el convenio de hostelería, sino que la empresa principal debe de garantizar el cumplimiento de las condiciones laborales incluidas en la cláusula de garantía prevista en su convenio para los trabajadores de la contratista a través del contrato mercantil que suscriban ambas mercantiles. Consecuentemente, la fuerza vinculante de las condiciones referidas tendría naturaleza contractual, dado que como hemos indicado el convenio colectivo únicamente resulta aplicable para las empresas principales que se dedican a la hostelería, sin perjuicio de que se garanticen a los trabajadores de las empresas contratistas las condiciones esenciales y, concretamente las salariales, lo que no supone la ruptura del principio de unidad del convenio colectivo aplicable a la empresa. A mayor abundamiento, incluso asumiendo la hipótesis de la falta de unidad de convenio en la empresa, conviene recordar que ese principio de unidad de convenio ha sido flexibilizado en las empresas multiservicios y en las empresas contratistas cuando presten servicios diferenciados incluidos en el ámbito funcional de distintos convenios colectivos20.

Por otro lado, el voto particular argumenta que este tipo de cláusulas invasoras presentan efectos anómalos perjudiciales, tanto en los supuestos en que las cláusulas sean más beneficiosas como más perjudiciales para los trabajadores de la empresa contratista, porque la decisión de perjudicar o empeorar al trabajador reside unilateralmente en la empresa contratista que será la que asignará siguiendo los procedimientos del ET a cada trabajador una determinada contrata. En este sentido, no consideramos que esto perjudique al trabajador, sino que beneficia y el posible argumento relativo al trato desigual entre los trabajadores de la contratista quedaría superado por prestar servicios en una determinada contrata con unas específicas características funcionales.

Por lo que se refiere al supuesto en el que las condiciones del convenio sectorial de hostelería fueran más perjudiciales que las previstas en el convenio sectorial de jardinería debemos de indicar que en ese caso se aplicaría las condiciones previstas en el segundo convenio. Y ello porque las cláusulas de garantía son precisamente eso; garantía de que los trabajadores de contratas tendrán unas condiciones mínimas equiparables a las que perciben los trabajadores de la empresa principal, lo que ya presupone que la equiparación está prevista para cuando las condiciones salariales de los trabajadores en contratas sean inferiores –algo que sucede en la mayoría de los casos-.

Asimismo, en la hipótesis de que las condiciones laborales previstas en la cláusula de garantía fuesen inferiores a las viniesen percibiendo los trabajadores de la contratista no habilitaría a la empresa a aplicar éstas. No solo porque iría en contra de la finalidad de este tipo de cláusulas sino porque, además, esa modificación no tendría base jurídica dado que la aplicación de las cláusulas de garantía no supone, como hemos reiterado, la sustitución de un convenio colectivo por otro, sino la obligatoriedad de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio de hostelería de garantizar las mismas a través del contrato mercantil con la empresa contratista.

5. La incidencia del art. 42. 6 ET en las funciones de la negociación colectiva

Para finalizar, realizaremos algunas consideraciones breves relativas a la posible afectación del art. 42.6 ET a las cláusulas de garantía de condiciones de trabajo para trabajadores de empresas contratistas.

En este sentido, en la sentencia objeto de estudio se observa una discrepancia entre la sentencia y el voto particular. Mientras que para la sentencia “la situación no ha cambiado tras el RDL 32/2021; en este aspecto es la misma que ya existía antes de la reforma. No existe un antes y un después, aunque la recurrente se empeñe en ello”, para el voto particular la posición de la sentencia “ha quedado superado por la nueva redacción que el RDL 32/2012 da al art. 42.6 ET precisamente por resolver normativamente esta cuestión”. En este marco, lo que se plantea tras la aprobación del 42.6 ET es si la negociación colectiva sectorial puede seguir pactando cláusulas de garantía de condiciones de trabajo para los trabajadores de empresas contratistas o subcontratistas.

A nuestro entender este tipo de cláusulas sectoriales viene a desarrollar una doble función: la primera, evitar el uso de contratas con el fin de reducir costes laborales, con la consiguiente precariedad y discriminación para los trabajadores de contratas. Y, en segundo lugar, la función clásica de la negociación colectiva de evitar la competencia desleal, que provoca el dumping social. Respecto a esta función CRUZ VILLALÓN sostiene que la negociación colectiva “intentará que la competencia entre empresas se base en otros elementos, como serían los relativos a la productividad, el desarrollo tecnológico, la mayor calidad de los productos y servicios ofrecidos, pero garantizando que la igualdad de trabajo no se produzca diferencias de costes laborales entre unas y otras empresas”21. Si bien es cierto que la competencia desleal se ha ubicado siempre entre empresas del mismo sector, el uso de contratas a través de empresas multiservicios ha hecho que desdibujen los contornos de los sectores, pues este tipo de empresas pueden actuar en todos ellos, sin llegar a pertenecer a ninguno.

En términos similares lo expresa la cláusula de garantía del convenio colectivo del sector de la hostelería de Alicante, que en su art. 20, relativo a la contratación y subcontratación indica “A fin de evitar discriminaciones en el salario y la competencia desleal en el sector a través de la externalización productiva, las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del presente convenio colectivo, que contraten o subcontraten con otras empresas actividades o servicios de las áreas de comedor-restaurantes, bar cocina, recepción, pisos y limpieza, deberán incluir en el contrato mercantil con los contratistas que presten tales actividades o servicios, que éstos cumplirán con los trabajadores y trabajadoras prestadores de los mismos servicios con todas las obligaciones de naturaleza salarial establecidas en el presente convenio colectivo, además de cumplir con los demás deberes previstos en los arts. 42 y 64 ET”22.

Por tanto, en este sentido, observamos como este tipo de cláusulas podrían considerarse dentro de la función clásica de regulación de la competencia del sector garantizando la eficacia de la misma ante el uso de contratas que actúan en ese sector. En este sentido, conviene volver a indicar que el efecto de este tipo de cláusula vincula a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio que recoge la cláusula de garantía, y que serán estas empresas las que deberán garantizar que se cumplen las condiciones referidas a través del contrato mercantil con la empresa contratista o subcontratistas. De la misma manera, este tipo de cláusulas convencionales presentan una relación de suplementariedad respecto de lo fijado por la normativa, en este caso, el art. 42.6 ET.

Por lo expuesto anteriormente, consideramos que las cláusulas de garantía como la que es objeto de análisis en la sentencia que hemos analizado, son legales y efectivas en los supuestos en los que el 42.6 ET no garantice la igualdad de condiciones de trabajo entre los trabajadores de las empresas principales y contratistas que realicen trabajos de igual valor, evitando la competencia desleal en el sector a través de la contratación y subcontratación basada en la precarización de las condiciones laborales.

4. BIBLIOGRAFIA

   Cruz Villalón, J.: “Nuevas funciones de la negociación colectiva y su impacto sobre las relaciones entre ley y convenio”, en VV.AA.: Los grandes debates actuales en el derecho del trabajo y la protección social: estudios en recuerdo del profesor Dr. Manuel Ramón Alarcón Caracuel, Cruz Villalón, J., Gómez Muñoz, J.M., Rodríguez Ramos P. (Ed), Sevilla, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2016.

   Sánchez Torrado, J. M.: “El alcance de las reglas de determinación del convenio colectivo en las contratas tras la reforma 32/2021”, XL Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. 40 años de propuestas jurídicas sobre empleo, negociación colectiva y soluciones de conflictos laborales en Andalucía. Celebradas en Granada, 2023.

   Sepúlveda Gómez, M.: “La gestión del cambio laboral en las empresas multiservicios desde la perspectiva del convenio colectivo aplicable”, en VV.AA.: La negociación colectiva como instrumento de gestión del cambio, Cruz Villalón, J., (Dir.), Madrid, Cinca, 2017.

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