Fecha Recepción: 26/07/2022- Fecha Revisión: 03/02/2023- Fecha Aceptación: 04/02/2023
Págs. 93-117
Reforma laboral y subcontratación: una mirada desde el contexto internacional
Labour reform and subcontracting: an international perspective
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Andrea de Vicente Arias |
Profesora interina Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unib O https://orcid.org/0000-0002-4554-2036 |
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Resumen |
Abstract |
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El texto tiene como objetivo efectuar una valoración del contenido de la reciente reforma laboral en materia de subcontratación laboral, desde una perspectiva internacional. Partiendo de la revisión de las características básicas de su regulación en el Estatuto de los Trabajadores, se explican algunas de las causas de su vertiginoso desarrollo más allá del mismo, para ofrecer después una valoración de las aportaciones de la reforma laboral desde un doble contexto: el ofrecido por la intervención en la materia de las instituciones supranacionales -y en particular, aunque no solo, la de la ONU, OCDE, UE y OIT-; y el dibujado por los ordenamientos internos de Latinoamérica, territorio de destino de la Inversión Extranjera Directa española. El escenario viene así fuertemente determinado por el papel protagónico de la empresa transnacional como motor del modelo de producción materializado en la descentralización productiva y articulador de la arquitectura de la impunidad. |
The objective of the article is to evaluate the content of the recent labor reform on subcontracting, from an international perspective. Starting from the review of the basic characteristics of its regulation in the Spanish Workers’ Statute, the text describes some of the causes of its vertiginous development, and then it offers an assessment of the contributions of the labor reform from a double context: the intervention in the matter of supranational institutions – especially, although not only, the UN, OECD, EU and ILO-; and the internal regulations of some Latin American countries, the key location of the Spanish Foreign Direct Investment. The stage is thus strongly determined by the leading role of transnational companies, as the driving force of a production model materialized in the productive decentralization and as main actor of the architecture of impunity. |
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Palabras clave |
Keywords |
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Reforma laboral; subcontratación; empresas transnacionales; derechos humanos; debida diligencia. |
Labor reform; subcontracting; transnational corporations; human rights; due diligence. |
La importancia de la subcontratación laboral transciende de su consideración como factor determinante de la precariedad laboral, en la medida en que su destino se mueve entre la propia deslaboralización en sí y la violación de los derechos humanos. Efectivamente, su vertiente más extrema la muestra el hecho de que haya sido la fórmula empleada por la empresa transnacional –en adelante, ETN- para ejecutar la violación sistemática de derechos humanos de forma impune. Desde esta perspectiva, podría decirse que, particularmente en la relación Norte-Sur, la subcontratación es a la vulneración de los derechos fundamentales y de la legislación laboral de los ordenamientos internos, lo que las denominadas “cadenas de valor”, “cadenas de suministros” o “cadenas globales de producción”1 a la violación de derechos humanos -incluidos los sociales y laborales-. En este sentido y aun con todas sus limitaciones y deficiencias, la activa participación que durante estos últimos años han mantenido distintos sectores de la sociedad civil organizada, organismos e instituciones internacionales en la elaboración de instrumentos jurídicos dirigidos a la protección de los derechos humanos y fundamentales en los contornos del modelo de producción de las ETN, refleja un cierto consenso acerca de la necesaria protección de las personas afectadas por las mismas; se justifica así el interés de una lectura de la reciente reforma laboral del Estado español a la luz de las tendencias y fundamentos internacionales: la observación de las líneas generales de los mecanismos internacionales y de las experiencias recientes de otros ordenamientos jurídicos pueden aportar elementos interesantes para una valoración de las novedades aportadas por la reforma laboral en materia de subcontratación.
Volviendo a nuestra realidad más cercana, es sabido que la demanda social en torno a una regulación que ataje la precariedad intrínseca a la subcontratación y los problemas jurídicos derivados de su cuestionada regulación, constituye ya un clásico en nuestras relaciones de trabajo y ha sido objeto de esfuerzos importantes por parte de los sujetos interesados en la materia. Desde esa perspectiva, quizás no sorprenda que las expectativas superaran los contenidos que finalmente pudo abordar la reforma laboral materializada a través del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. En términos generales, las novedades han sido sin duda más importantes de lo que a simple vista aparentan, pero, probablemente por las especiales circunstancias en las que se desarrolló, el texto no ha podido aprovechar la oportunidad para incorporar el contenido de algunos de los debates más frecuentes en torno a la materia ni incidir en otros aspectos fundamentales de la regulación de la subcontratación.
El inteligente esquema propuesto por Nores Torres2, permite sistematizar el análisis de la actualidad de la subcontratación a los efectos señalados. Así, en las propuestas de reformulación de la subcontratación en el ordenamiento jurídico español se pueden identificar los mismos niveles o estadios en los que se formula el debate en términos internacionales: a) La propia legitimidad del recurso a la externalización -desde una conceptualización del recurso amplia e indeterminada- y las eventuales restricciones en servicios o actividades concretas -supuestos de sustitución de trabajadoras en huelga o actividades calificadas como “peligrosas”-; b) relacionada con la anterior, la delimitación del supuesto de hecho, a través de la definición y alcance de los términos “subcontratación”, “contrata”, “subcontrata” y “propia actividad” –entre otros- presentes en el Estatuto de los Trabajadores – en adelante ET-; y c) vinculado a las dos categorías anteriores, la identificación e intervención sobre las consecuencias jurídicas derivadas de su uso.
En el ordenamiento jurídico español, los planteamientos que se aglutinan en la primera de las categorías expuestas -aquéllos que transitan entre el cuestionamiento de la propia legitimidad del recurso y su exquisita restricción-, parecen haberse ido debilitándose de forma progresiva por numerosas razones; entre otros, el profundo arraigo del modelo en la realidad socioeconómica o el papel legitimador de las instituciones estatales y supraestatales -tales como el Tribunal Supremo, en adelante TS, o la Unión Europea, como más tarde veremos-.
En cuanto a la delimitación del supuesto de hecho y la definición conceptual -segunda categoría -, las propuestas se han situado entre los esfuerzos en la concreción de una definición precisa del término “subcontratación” y su eventual extensión a las expresiones materiales dispuestas en el ordenamiento con las salvedades previstas -como el caso de las concretas previsiones proyectadas para las Empresas de Trabajo Temporal, ETT-. Ubicaríamos en esta categoría los debates en torno a la definición y alcance de los términos “contrata” y “subcontrata” -presentes en el ET de forma confusa, aleatoria e indeterminada- y la delimitación de la “propia actividad”, léxico del que parte la propia regulación de la subcontratación de obras y servicios en el art. 42 del ET y que ha devenido determinante en la misma aplicación del precepto y el despliegue de sus efectos.
Sin embargo, son posiblemente las cuestiones ligadas a la regulación de las condiciones de trabajo de las personas subcontratadas las más relevantes en el tercer sumario, tanto en términos cuantitativos, como cualitativos: la extensión del principio de igualdad y ampliación del régimen previsto para las ETT; la aplicación del convenio sectorial de la empresa principal; la extensión del convenio sectorial del sector de la actividad efectivamente desarrollada; la aplicación del convenio de empresa, etc.3 Pero también la determinación de la naturaleza y alcance de las facultades empresariales y el régimen de responsabilidades de la empresa principal han ocupado su espacio en los debates sobre los efectos jurídicos de las prácticas externalizadoras: el reparto de responsabilidades subsidiarias y responsabilidades solidarias en materia salarial y de seguridad social, las medidas en torno a la mejora de la representación de las personas subcontratadas, al derecho de información y a las obligaciones en materia de prevención y salud en el trabajo son algunas de las más mencionadas.
Ante el marco descrito, se adivina la importancia del categórico desempeño de los órganos jurisdiccionales españoles en la regulación de la subcontratación laboral, lo que sin duda ha contribuido a convertir la subcontratación laboral en un clásico objeto de interés por parte de sindicatos, juristas laboralistas, personas trabajadoras y profesionales de la justicia, entre otros y de un importante trabajo académico, especialmente durante las dos últimas décadas. A tales esfuerzos se suma este trabajo, con el propósito de definir los términos en que se actualiza el debate en torno a la regulación de la subcontratación a la luz del contexto actual internacional. Se emplean para ello tres apartados diferenciados: el repaso de la estructura y contenidos básicos de la regulación de la subcontratación en el ordenamiento jurídico español y su relación con las causas de su desarrollo; el análisis de la intervención de la reforma laboral desde el escenario marcado por el empoderamiento institucional de la debida diligencia en el ámbito internacional; y la valoración de los últimos cambios normativos a la luz de las tendencias manifestadas en América Latina, territorio de destino de la Inversión Extranjera Directa –IED- del Estado Español y consecuentemente influenciada por las prácticas de sus Empresas Transnacionales.
A los fines de facilitar un paralelismo básico con los términos en los que se ha desarrollado la regulación de los últimos años en América Latina y la valoración de su espacio en las tendencias de las normas relacionadas en la esfera internacional, con Rodríguez-Piñero Royo se identifican algunas de las características generales del modelo regulatorio español en el esquema antes propuesto -legitimación, delimitación y consecuencias jurídicas-. El mismo autor recuerda que el modelo “se caracteriza por algunas claves que llevan mucho tiempo en nuestras leyes, como resultado más de un proceso de afinamiento y mejora que de una construcción consciente en un único modelo. Iniciado en los años 50 del siglo pasado, con una marcada influencia de la legislación italiana en sus primeras fases, está marcado por una serie de elementos prácticamente estructurales”4. Ajustando el contenido al patrón identificado en las líneas precedentes, y sin ánimo de ser exhaustivo, se puede decir que tales elementos son:
—La libertad para subcontratar y para prestar servicios como contratista;
—La indefinición de la contrata o subcontrata y su conceptualización ligada a la prestación de una obra o servicio determinado;
—La articulación de las consecuencias jurídicas a través de la concepción restrictiva del término “empleador”, y la consideración de la contrata como entidad empleadora única;
Más extensamente, es sabido que al amparo del texto constitucional y sin restricción legal en la materia, las empresas gozan de libertad cuantitativa y cualitativa para organizar libremente su producción y externalizar actividades, con las solas limitaciones derivadas de normativas especializadas –como ocurre en el caso sector de la construcción o las ETT-. Además, las consecuencias de la indefinición de sus conceptos básicos pueden leerse en detrimento de las personas trabajadoras, materializándose en la eventual aplicación restrictiva del artículo 44 ET sobre sucesión de empresa y, hasta la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018), en la histórica legitimación para celebrar contratos de obra vinculados a la duración de la contrata.
Por su parte, la atribución de la responsabilidad directa de las condiciones y obligaciones laborales de las personas subcontratadas a la empresa auxiliar -como empleador formalmente vinculado a ellas a través del contrato de trabajo- es igualmente un rasgo esencial que ha ampliado asimismo los márgenes del recurso a la subcontratación. Salvo las concretas excepciones mencionadas en líneas precedentes, el hecho de que solo en aspectos relativos a la salud, y en materia de obligaciones salariales y derechos de información puedan hacer aparecer a la empresa principal como responsable directa o responsable solidaria o subsidiaria, constituye un rasgo fundamental que explica también su desarrollo.
Las causas que han impulsado el fortalecimiento de la subcontratación laboral en el Estado español - especialmente desde la consolidación de las ETT a mediados de los 90-, algunas de ellas históricamente intrínsecas al modelo de subcontratación y otras de más reciente aparición, ayudan a matizar los rasgos expuestos y a identificar algunas de sus claves en el ordenamiento jurídico. A los denominados “factores estimuladores de las contratas” por Beltrán de Heredia5, se les puede sumar otros en la relación que se expone a continuación, para valorar la relevancia de las aportaciones y potencialidades de la reforma laboral, al tiempo que se muestran los posibles ámbitos de intervención. Entre los factores, destacan:
—La legitimación de la subcontratación en sentido amplio, por medio de la manifestación del derecho constitucional a la libertad de empresa -art.38 CE-6, el contenido de los art. 42 y 43 ET, la autonomía jurídica y funcional de las diferentes técnicas y figuras que la materializan -ETT, trabajador autónomo dependiente, y otras ligadas al fenómeno como la Ley sobre el contrato de agencia, entre otros7- o el sector público en general -tanto administración como empresas de carácter público-8. Ha de subrayarse que se trata de una legitimidad también condicionada por la Unión Europea, porque a pesar de no existir una regulación específica, las normas vinculadas a ella legitiman igualmente el modelo; entre ellas, la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal; o la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero sobre contratación pública, con referencias especificas a la subcontratación en la administración pública.
—Los problemas de indefinición jurídica y en particular, de los conceptos de “propia actividad” y de “cesión ilegal”, con la aceptación de la organización con puesta a disposición de la principal muy simple (STS 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001) dificultando de forma considerable su distinción9.
—La ausencia de límites cuantitativos a la subcontratación, y por tanto la posibilidad de hacer contratas y subcontratas sin restricción numérica alguna.
—La ausencia de límites cualitativos a la descentralización productiva; en ese sentido, es posible subcontratar actividades “nucleares” de la empresa inherentes al ciclo productivo y a su “propia actividad” (STS 4 de marzo 2008, rec. 1310/2007) y actividades que revistan de características “sensibles” o particulares desde el punto de vista técnico10.
—Relacionada con la anterior y de forma específica, la ausencia de medidas de protección de los derechos fundamentales de las personas subcontratadas, y, esencialmente del derecho a la huelga11. Las conocidas SSTS del 16 de noviembre 2016 (rec. 59/2016) -caso Altrad-, 11 de febrero 2015 (rec. 95/2014) – caso Grupo Prisa - y 20 de abril 2015 (rec. 354/2014) – caso Coca-Cola – son un buen reflejo de la problemática al respecto.
—La construcción de la figura del empleador como sujeto único y el rechazo a la una posible figura de empresario plural; dicho de otra forma, la atribución de la condición de empleador a la empresa contratista y ésta como centro de imputación de responsabilidades, sin previsiones referidas a los efectos de la fragmentación de los poderes empresariales, ni señales de ampliación de la escueta definición de empresario laboral dispuesta por el art.1.2., ni referencias a las eventualidades ocasionadas por los grupos de empresa -objeto, por tanto de judicialización-;
—La pervivencia de los elementos definitorios “clásicos” del trabajador y trabajadora dependiente sin novedades al objeto de la lucha contra la expansión de la figura del falso autónomo, con la sola excepción de la tímida “Ley Rider”12.
—La disposición legal de un sistema de garantías muy limitado en tiempo y materias– relativo a las deudas de la seguridad social y del salario, y a los derechos de información de las representantes de las personas trabajadoras-, así como la interpretación restrictiva de los tribunales en las cuestiones ligadas a dicho régimen; específicamente a la hora de concretar como “propia actividad” determinadas tareas de la empresa principal, de restringir las responsabilidades al “salario” en sentido estricto- no incluyendo a los salarios de tramitación ni las otras partidas “extrasalariales” como indemnizaciones por extinción del contrato, según dicta el TS13- y de delimitar el alcance liberatorio de los certificados de descubiertos emitidos por la Seguridad Social (STS 3 de febrero de 2021, rec .25/84/2019).
—Las limitaciones al principio de igualdad de las personas subcontratadas con respecto a las personas que trabajan en la empresa principal, y más específicamente, la no extensión del régimen jurídico de las ETT a las contratas y en particular a las Empresas Multiservicios14.
—Las dudas interpretativas en torno al art. 44 de sucesión de empresas en los casos de cambio de contratista y las cláusulas subrogatorias en el convenio colectivo de aplicación15.
—Como se ha dicho, hasta la STS 29 de diciembre de 2020, la concurrencia de las causas resolutorias entorno a la subcontratación, en sentido bidireccional: al considerar tanto la “externalización” de una actividad, como el fin o reducción de la contrata como causas de empresa procedente; y al otorgar validez a la vinculación de la duración del contrato de obra o servicio a la duración de la contrata (como se ha dicho, hasta la STS 29 de diciembre de 2020);
—Hasta la entrada en vigor del RDL 32/2021, la prioridad aplicativa del convenio de empresa como mecanismo devaluador de salarios y promotor de naturaleza subcontratista (en especial, en los casos de empresas multiservicios).
—Mención aparte merecen los factores de más reciente aparición, entre los que es posible identificar algunos estrictamente relacionados con la reforma laboral, que aunque sea simplemente a modo de cauteloso pronóstico, previsiblemente refuercen el recurso a la subcontratación:
—La promoción de los factores facilitadores de expulsión de los trabajadores de la empresa principal para la construcción del “modelo de producción escueta”16 o “vacía”17; en especial, el incremento de la flexibilidad y el abaratamiento de los despidos, y la precariedad ocasionada por la eliminación de la ultraactividad de los convenios como potencial fuente de extinción de relaciones laborales (por medio de renuncias, acuerdos y jubilaciones o jubilaciones anticipadas, por. ej.);
—El fortalecimiento y emergencia de nuevos sujetos legitimadores de la subcontratación laboral: el auge de las empresas multiservicios y de la mal llamada “economía colaborativa” como referente del nuevo modelo de empresa “vacía”;
—Relacionada con la anterior, la exaltación de la figura del emprendedor en discursos y políticas fiscales y, con ella, la extensión de la figura del autónomo y del falso autónomo.
—Previsiblemente, el refuerzo de la flexibilidad externa efectuado por la reforma laboral a través de la institucionalización de los mecanismos ERTE y especialmente en su modalidad sectorial (RED). El ámbito de actividad concreto de numerosas contratas puede convertir esta medida de activación política en una suerte de “seguro público” ante eventuales crisis.
—Previsiblemente, el impulso a la de flexibilidad interna materializado a través de la posibilidad de celebrar contratos-fijos discontinuos en base a razones de organización de la actividad y otras medidas que en la práctica representan la apertura de oportunidades cerradas por los tribunales: el hecho de que el contrato fijo-discontinuo autorice “los periodos de inactividad” solo “como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones” en el específico caso de las contratas mercantiles o administrativas (art.16.4 ET), invita a establecer cierto paralelismo con la otrora ilegítima práctica de vinculación de la duración del contrato a la de la contrata. Similares efectos tendrían la posibilidad de efectuar contratos fijos-discontinuos abierta para las ETT – lo que para muchos representa el refortalecimiento de estas empresas-, o la inclusión de las “vacaciones anuales” entre las causas que habilitan la celebración de un contrato temporal por circunstancias de la producción, al entenderlas dentro del concepto de “oscilación” (STS 10 de noviembre 2020).
Los elementos descritos evidencian que la reforma laboral no solo apenas ha enfrentado los factores que han contribuido al desarrollo de la subcontratación laboral en sus más graves versiones, sino que quizás contribuya su refuerzo, configurando un espacio de desarrollo natural reforzando la legitimación de su recurso y los discursos más conservadores en torno a sus virtudes.
Como se ha dicho, los efectos de la subcontratación laboral rebasan el ámbito de la precariedad en las relaciones de trabajo, alcanzando la propia deslaboralización, la economía sumergida y la violación de los derechos humanos en los contornos de las ETN a través de sus “cadenas de valor”- o de “suministros” o “producción”-. En este sentido, el amplio consenso existente acerca de la necesaria protección de las personas afectadas por el empleo de las “empresas auxiliares” o “colaboradoras” como parapeto jurídico de las ETN ante la vulneración de derechos humanos, ha fructificado en una participación activa de distintos sectores de la sociedad civil organizada, y algunos organismos e instituciones internacionales en la elaboración de instrumentos jurídicos dirigidos a su protección.
En términos generales, hoy la actividad normativa en éste espacio está dirigida desde el concepto de debida diligencia consolidado en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (en adelante, PRNU o Principios)18. El texto fue aprobado por la resolución 17/4, en junio de 201119 y constituye la referencia global sobre la regulación de la relación entre las ETN y los derechos humanos20. Probablemente la tragedia del Rana Plaza del 24 de abril de 2013, en la que perdieron la vida 1.134 personas, además de quedar heridas más de 2.000 acelerara una tendencia previa y ayudara a superar el discurso sobre la completa desvinculación de la actividad de las empresas con sus contratas en las cadenas de producción globales, fundamento hoy de la debida diligencia21.
Como el propio texto indica, el Principio nº 17 define los parámetros de la debida diligencia en materia de derechos humanos. En él se hace referencia a la responsabilidad que deben adoptar las empresas en aras de “identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos”, entendida como un “proceso” que “debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas”.
Los PRNU tuvieron como efecto directo la formulación de varias iniciativas normativas y marcó los cambios de otros textos dirigidos la promoción de conductas responsables por parte de las ETN. Entre las iniciativas, destacan dos: la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y Del Consejo sobre diligencia debida de las Empresas en materia de sostenibilidad -por la que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937- creada a partir de la Resolución del Parlamento Europeo de 10 de marzo de 2021 sobre Recomendaciones a la Comisión sobre diligencia debida y la responsabilidad de las empresas (2020/2129 INL)22; y el Tratado Vinculante de Empresas y Derechos Humanos de Naciones Unidas (Binding Treaty) surgida de la aprobación por el Consejo de Derechos Humanos de la Resolución 26/9 el 26 de junio de 201423.
La OCDE y la OIT, por su parte, han seguido la misma senda, revisando sus políticas de promoción de conductas responsables para adaptarlas a la línea marcada por la ONU. Las Líneas Directrices sobre Empresas Multinacionales (21 junio 1976) de la OCDE fueron reformuladas por vez última en 2011, en la reunión ministerial conmemorativa del aniversario de la OCDE; se hizo para incorporar los PRNU y en particular los principios de la debida diligencia y responsabilidad sobre la cadena de suministro (el texto ya había sido revisado en 1979, 1984, 1991 y 2000). La OIT, por otro lado, materializó su interés por la dirección de la intervención sobre los efectos de la descentralización productiva a través de varios medios: revisó en 2017 su Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social (1977, modificada en 2000 y 2006), para añadir igualmente la mención expresa a la debida diligencia promulgada por los Principios; incorporó en 2016 la Resolución relativa al trabajo decente en las cadenas mundiales de suministro (105.ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo) ; y publicó en 2021 un nuevo manual sobre el “Desarrollo de cadenas de valor para el trabajo decente. Un enfoque sistémico para crear más y mejores empleos”.
A estos instrumentos hay que sumarles otros instrumentos tales como las guías que la OCDE ha elaborado desde el 2016 en los sectores de la confección y el calzado, agrícola, financiero y extractivo, el “World development report 2020:Trading for development in the age of global value chain” del Banco Mundial, o la creciente producción normativa nacional sobre la debida diligencia; entre ellas, algunas con interesantes y sugerentes títulos tales como la Ley contra la esclavitud moderna de Reino Unido (Modern Slavery Act 2015) o la interesante Ley 2017-399 sobre el deber de vigilancia de las sociedades matrices y de las empresas comitentes de Francia (LOI 2017-399 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre)24.
En cualquier caso, la actividad técnica y normativa expuesta, señala la creciente preocupación por los perniciosos efectos que origina la descentralización productiva sobre la violación de derechos humanos, la precariedad laboral y la explotación en términos generales. Desde esta perspectiva, no se esperaba que la reforma abordara la subcontratación laboral desde un enfoque de mínimos, manteniendo los elementos clásicos de su configuración y sin aprovechar la oportunidad de establecer siquiera un exiguo vínculo con los contenidos expuestos; dicho de otra forma, los cambios no han reflejado en el terreno estatal ninguno de los acontecimientos que parecen estar sucediendo en el terreno supranacional, al menos en el plano discursivo. Se dan, sin embargo, algunas concordancias.
Es llamativo que en ambos espacios la necesidad de intervención sobre la subcontratación o cadenas globales de valor se justifique desde un mismo interés corporativo – al margen del interés tutelar de las personas trabajadoras-: el establecimiento de un marco de competencia empresarial equitativo y el soslayo de escenarios que deriven en situaciones competencia desleal basadas en los costes laborales. En este sentido, la antes señalada Resolución del Parlamento Europeo de 10 de marzo de 2021, previa al borrador de Directiva en que fructificó, señala en su Considerando nº12 que “Con (sic) el fin de garantizar unas condiciones de competencia equitativas, la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos con arreglo a las normas internacionales debe transformarse en una obligación legal a escala de la Unión”; el texto reitera el mismo interés subrayando los beneficios empresariales que el instrumento puede reportar en su Considerando nº1325 y el literal Y26 desde la óptica de la armonización legislativa; pero destaca la redacción dada en su numeral 1, donde señala que el establecimiento de requisitos vinculantes en materia de debida diligencia “resultaría beneficioso para las distintas partes interesadas, así como para las empresas en lo que se refiere a la armonización, la seguridad jurídica, las condiciones de competencia equitativas y la mitigación de las ventajas competitivas injustas de terceros países derivadas de unos niveles de protección más bajos, así como del dumping social y medioambiental en el comercio internacional”, subrayando que “dicha medida mejoraría la reputación de las empresas de la UE”; en este sentido sorprende, sin embargo que , tal y como advierte Solís Prieto, los Estados de la Unión no parezcan seguir este “enfoque conjunto” recomendado a la luz de la disparidad observada en las normas aprobadas y en trámite en materia de diligencia debida27; en palabras de Guamán, un obstáculo llamado a ser superado por medio de la mencionada Directiva sobre diligencia debida28.
Si bien es cierto que los campos de juego marcados por el objeto y ámbitos normativos de la descentralización productiva son evidentemente distintos, y en el caso español limitado casi exclusivamente al particular agravio generado por la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia salarial, la redacción expuesta recuerda a la Exposición de Motivos del RDL 32/2021, y su observación sobre la subcontratación “como mecanismo de reducción de costes (que) afecta negativamente a la competencia cualitativa entre las empresas”; más aún cuando añade que “no sólo afecta (sic) negativamente a las personas trabajadoras, sino también a muchas empresas, que se ven afectadas por una situación de competencia desleal”.
Es el mismo texto comunitario -la resolución de marzo de 2021- el primero que delimita la posibilidad de intervenir en la descentralización productiva desde el cuestionamiento de su legitimidad. Entre otros, destaca el señalamiento que hace del art.50 TFUE como fuente legitimadora de la subcontratación, al situarla entre las bases jurídicas que deberían regir la futura directiva (hoy borrador). Pero además, recordemos que aunque en el seno de la UE no exista una regulación global en materia de subcontratación, sí se identifican algunas normas vinculadas a ésta que en la práctica actúan como sujetos legitimadores de la misma: la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal; la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de Marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad; la Directiva 96/71/CE, de 16 de diciembre de 1996 y 2014/67/UE de 15 de mayo del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al desplazamiento de trabajadores; y la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero sobre contratación pública – con remisiones a la subcontratación en la administración pública- son quizás las más destacables. En este contexto, no parece sencilla una intervención normativa estatal en el seno de la UE que cuestione, por medio de una u otra fórmula, la legitimidad de la subcontratación.
En el ámbito supraeuropeo, tampoco se advierte señal alguna en dirección al cuestionamiento de la legitimidad del fenómeno -ni siquiera de forma exigua, parcial o si se quiere, simbólica, que no necesariamente traslade el debate al propio modelo de globalización-, lo que confirma que, en el terreno estatal, una valoración en este sentido hubiera sido compleja.
Sin embargo, las tendencias sí parecen opuestas en los aspectos relacionados con la delimitación conceptual y alcance del objeto de análisis. Frente a las sonadas ausencias relativas a la formulación y reformulación de la delimitación y alcance de los términos “contratas” y “subcontratas”, y los conflictos planteados por la pervivencia de la “propia actividad” en la reciente reforma laboral española, la regulación internacional plantea un escenario expansivo que supera esa barrera, si no totalmente, al menos sustancialmente. La propia expresión “debida diligencia” es intrínseca a la afectación de la regulación a toda la cadena de producción en su conjunto, tal y como se refleja en todos los textos que la abordan. Este hecho responde a los mismos designios que nítidamente aplica Amparo Segarra en su apuesta por su eliminación en el ordenamiento jurídico español: “Este (sic) concepto de propia actividad, que tantas páginas de repertorios judiciales y libros académicos ha llenado, es perfectamente prescindible, protege a los trabajadores/as menos necesitados de salvaguarda y complica extraordinariamente la aplicación práctica del precepto” 29. La autora quiere recordar además que “la protección de las contratas de propia actividad avoca la mayoría de las veces a una gestión judicial y a una valoración casuística cada vez más compleja”30, añadiendo que además su eliminación ni siquiera sería innovadora, ya que ya está presente en otras legislaciones comparadas como es el Código de Trabajo chileno31.
Sirva como ejemplo de lo anterior, el Principio nº13 de los PRNU, en los que se trata la responsabilidad de la empresa a los fines de evitar que “sus actividades provoquen o contribuyan” a provocar efectos negativos sobre los derechos humanos, y prevean o mitiguen los efectos “directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos”. En su comentario adjunto define además que “las “actividades” de una empresa incluyen tanto sus acciones como sus omisiones” y que “sus “relaciones comerciales” abarcan las relaciones con socios comerciales, entidades de su cadena de valor y cualquier otra entidad no estatal o estatal directamente relacionada con sus operaciones comerciales, productos o servicios”. Asimismo, el borrador de Directiva de la Unión Europea, incluye en su art.3 un capítulo muy destacable desde la perspectiva de la delimitación del objeto de regulación, definiendo de forma diferenciada pero con cuestionable eficacia los conceptos de “relaciones comerciales”, “proveedor”, “subcontratista” y “cadena de valor”32.
Es cierto, sin embargo, que el panorama conceptual descrito ha de tomarse con cautela. En primer lugar porque recordemos que -en una cierta sintonía con el espíritu de su contenido- en la mayoría de los casos la debida diligencia se trata desde textos enmarcados en el soft law, actuando a modo de meras recomendaciones sin poder sancionatorio alguno; en segundo lugar, porque están dirigidos a un deber de prevención o vigilancia, sin remisión a regulación alguna – por inexistente- que sancione cuando el impacto negativo se ha materializado; y en tercer lugar, porque en el detalle del examen, se evidencia que los mismos textos limitan el alcance de sus previsiones. Nótese que los PRNU hacen referencia a la relación “directa”, y el proyecto de Directiva matiza en el mismo art.3 in fine, que “La (sic) mera existencia de una relación o unas actividades comerciales que creen las condiciones generales en las que es posible que se produzcan efectos adversos no constituye en sí misma una relación de contribución. La actividad en cuestión debe elevar sustancialmente el riesgo de efecto adverso”.
Las Líneas Directrices contienen quizás el precepto que, en términos de objetivo, más similitudes guarda con el de “propia actividad”. A pesar de que el párrafo A12 define la cadena global de valor casi de forma idéntica a los PRNU33, destacando en su comentario nº 17 que “las relaciones en la cadena de suministro pueden tener formas diversas; por ejemplo, franquicias, contratos de licencia o subcontratación”, en su párrafo A14 matiza que la “contribución” de la empresa a lo largo de la cadena ha de interpretarse como una “contribución sustancial”; y añade que “deberá ser una actividad que provoque, facilite o incite a otra entidad a provocar un impacto negativo incidencia negativa y excluye las contribuciones menores o triviales”. A pesar de que en dos ocasiones se manifiesta la intención de no transferir en ningún caso la responsabilidad de la entidad causante del impacto negativo hacia la empresa con la que mantiene una relación comercial34, convenimos con Adoración Guamán en que tales términos están contundentemente orientados a limitar la responsabilidad a lo largo de la cadena y resta potencia al mecanismo35, cumpliendo en la práctica la misma función que la indefinida “propia actividad” del ET.
A pesar de sus limitaciones, la concepción expansiva de la cadena de valor y de los sujetos responsables confronta también con el hecho de que tanto la figura de la persona trabajadora, como la del empresario/a se hayan mantenido inalterables en la reforma laboral. De esta forma, el texto legal no solo ha mantenido los términos de la lucha contra el fraude en el empleo del falso autónomo, sino que del lado patronal, ha ratificado la restrictiva concepción del “empresario/a laboral”, alejando la posibilidad de incluir quizás algún elemento que pudiera dibujar la existencia de un empresario/a múltiple que proyectara responsabilidades más allá de una sola dirección; de nuevo, una deriva contraria a la finalidad explícita de la diligencia debida, basada en términos generales36 en la concepción de una cierta responsabilidad que transciende el perímetro de la empresa que gobierna la cadena y actúa sobre todos los nodos sobre los que la empresa líder ejerce el control, bien en base a vínculos corporativos (filiales), bien en base a los vínculos contractuales (proveedores, subproveedores, etc.)37.
Puede decirse que el ámbito de la responsabilidad jurídica es el espacio en el que más fácilmente confluye la dimensión nacional e internacional de la descentralización productiva, o la “subcontratación” y las “cadenas de valor”, pero la aparente tendencia internacional al reconocimiento de la influencia y responsabilidades fácticas de la ETN derivadas de este modelo de producción, tampoco ha encontrado su reflejo en el inalterado régimen de responsabilidad expuesto en el art. 42 ET. En este sentido, destaca el contenido de los art 9, 10 y 19 del borrador de Directiva sobre diligencia debida, y especialmente este último, que en su numeral 2 dispone que “Los (sic) Estados miembros procurarán disponer de un régimen de responsabilidad con arreglo al cual las empresas puedan, de conformidad con el Derecho nacional, ser consideradas responsables y proporcionar reparación de cualquier daño que se derive de efectos adversos potenciales o reales sobre los derechos humanos, el medio ambiente o la buena gobernanza que ellas o las empresas bajo su control hayan causado o contribuido a causar por acto u omisión”38.
También el Tratado Vinculante de la ONU se manifiesta en sentido similar a través del art.8.7 de su borrador actual , al señalar que “Los (sic) Estados partes velarán porque su Derecho interno prevea la responsabilidad de las personas jurídicas o naturales que realicen actividades comerciales, incluidas las de carácter transnacional, por no impedir que otra persona jurídica o natural con quien tenga una relación comercial cause o contribuya a la vulneración de derechos humanos, cuando la primera empresa controla o supervisa legal o fácticamente a dicha persona o la actividad relevante que causó o contribuyó a la vulneración de los derechos humanos, o debería haber previsto riesgos de abusos de los derechos humanos en la conducción de sus actividades comerciales, incluidos los de carácter transnacional, o en sus relaciones comerciales, pero no adoptó las medidas adecuadas para prevenir el abuso”39. En resumen, podemos interpretar que ambos textos llaman a revisar el régimen de responsabilidad y garantías de los ordenamientos laborales internos, llamadas que la reforma laboral ha querido obviar al no incorporar ni una sola novedad en este ámbito; confirma de este modo no estar a la altura de los tiempos ni de las voces que advierten de la potencial eficacia que supondría para el control de las cadenas de suministro el alineamiento del espíritu las medidas de ámbito nacional con las de esferas internacionales 40.
Reseñadas las líneas generales que ilustran el encaje de la reforma laboral en las tendencias regulatorias internacionales sobre subcontratación, es interesante aprovechar este espacio para hacer otras valoraciones: en primer lugar, llama fuertemente la atención la terminología empleada por los textos que abordan la diligencia debida, debiendo esta su propia existencia al reconocimiento expreso de un poder material desigual. Más detalladamente, se infiere que, al tiempo que la diligencia debida representa un aparente interés por establecer una regulación desde una perspectiva de relación de poder desequilibrada, fraguada en base a la identificación del conocimiento y responsabilidad -siquiera exigua- que tiene la empresa principal o ETN sobre los abusos y violaciones de derechos fundamentales ejecutados por terceros bajo su influencia, se emplea una terminología que invita a enmascarar ese desequilibrio y a dibujar una aparente igualdad de condiciones o responsabilidades en tales relaciones. Sirva como ejemplo el caso del generalizado término “cadena de valor”, cuya instrumentalización legal responde a estructuras más verticales de los que pudiera representar una cadena. Desde esta mirada, el modelo respondería más a una “pirámide de valor”, “pirámide de producción” o cualquier otra expresión que defina una autoridad jerárquica, o al menos una organización más vertical que la definida por una “cadena”. Esta pretendida horizontalidad nominal, es especialmente llamativa en aquellos casos en los que los textos se refieren a la eventual responsabilidad de los “socios comerciales” o “empresas auxiliares”, borrando la marca de sumisión que ofrecen términos como el de “subcontrata” y disfrazando de “independientes” a sujetos que en realidad actúan a expensas de sus superiores fácticos –las ETN-. Se trata en definitiva de una terminología que, en algún sentido, socava las mismas bases que inspiran las normas de diligencia debida, al tiempo que dificultan su fin último: la asunción de una cierta responsabilidad de la ETN –así sea de carácter preventivo e incluso superficial - por la actividad de “sus” terceros.
En segundo lugar es importante no perder de vista el carácter de soft o hard law de los instrumentos que se observan. En efecto, la superación de algunas de las barreras más clásicas en la regulación de los efectos de la descentralización productiva – como las cuestiones ligadas al alcance de la norma - se produce en marcos jurídicos cómodamente asentados en el soft-law o, si se quiere, gracias a éstos41.En ellos además parece que la intervención de otros sujetos legitimados para la defensa y protección de los intereses de las personas trabajadoras, y específicamente los sindicatos es, paradójicamente, limitado42.
Por lo demás, a pesar de tratarse de perfiles que pivotan sobre un mismo problema, tampoco debe olvidarse el objeto específico de normas que se valoran. Como se ha dicho y bien insiste Guamán, la debida diligencia se basa en una imposición de medios para prevenir o mitigar los riesgos de vulneración de derechos en contextos de descentralización productiva, y en ningún caso se ha construido para establecer una responsabilidad empresarial por los perjuicios y vulneraciones de derechos efectivamente causados43; las eventuales sanciones quedarían así vinculadas al incumplimiento de esta labor vigilante y/o provisora y nunca a la efectiva comisión de la vulneración en sí, reto para el que sin embargo sí estaría preparado – o más preparado al menos- el Tratado Vinculante desarrollado desde la ONU 44. Muy resumidamente, nótese que el Tratado no solo consagra la obligación del deber diligente, sino que además supondría el establecimiento del primer instrumento internacional que aborda los problemas laborales asociados a los procesos de descentralización productiva de las grandes corporaciones con la eficacia que puede esperarse de los instrumentos del hard-law. Esta exigibilidad de los derechos y el establecimiento de responsabilidades formales y garantías de acceso a la justicia, consagraría la construcción del “nuevo Derecho Transnacional del Trabajo para las cadenas globales” del que ha dado buena cuenta Sanguineti45.
Como valoración última, baste recordar que la subcontratación ha demostrado ser funcional a los costes de producción, con algunas excepciones, pero sin ambages en su ámbito transnacional, por lo que las contradicciones leídas a la luz de una sólida intervención normativa son estructurales. No obstante, sí es posible extraer una aportación significativa de los “esfuerzos” normativos expuestos, para avanzar en la regulación de la subcontratación en el terreno estatal: la superación del escenario que planteaba la ignorancia y/o falta de capacidad e influencia de la gran corporación sobre la actividad que subcontrata como justificación para impedir avances normativos. En efecto, no parece discutible el papel desempeñado por las ETN en las vulneraciones de los derechos, lo que difícilmente justifica la exención de responsabilidades.
Especialmente desde la pasada década, América Latina vive una intensa producción normativa en materia de subcontratación laboral o de tercerización – denominación habitual en la región-. Además, la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) de la ONU, ilustra año tras año la aguda actividad que el territorio padece por parte de las ETN españolas en forma de emisión de IED- líder en Europa-46 , lo que confirma el interés de un análisis básico de sus tendencias normativas en los últimos años también a la luz de la relación Norte-Sur.
De los diversos países de América Latina que han reformado sus ordenamientos jurídicos en atención a la dimensión adquirida por la subcontratación laboral, es conocido el caso de Ecuador, por contar con una legislación diametralmente distinguida del resto al estar cimentada sobre un mandato constitucional. Recordemos que el Mandato Constituyente No. 08, de 06 de mayo del 2008, establece en su artículo 1 que “ Se (sic) elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador” y que “ La (sic) relación laboral será directa y bilateral entre trabajador y empleador”47. A pesar de que tal mandato tuvo su reflejo en el art.327 de la constitución de la República del Ecuador48, no debe olvidarse que se trata de una regla general con excepciones expresamente contenidas en dicho mandato; esencialmente, la celebración de contratos de prestación de servicios de actividades complementarias y exclusivamente para las empresas de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y limpieza. Con todo, podemos decir que lo novedoso del caso ecuatoriano, no fue solo la fuente de su regulación, sino un contenido que deslegitima el recurso a la subcontratación desde una concepción intrínsecamente precarizadora.
Al margen del particular ecuatoriano, llama también la atención que dos de las últimas reformas sobre subcontratación acontecidas en la región, el 23 de abril de 2021 y el 23 de febrero de ese mismo año en México49 y Perú50 respectivamente posean similares y contundentes señas de identidad: ambas han trascendido a los medios como la materialización de la prohibición de la tercerización. A pesar de que, como ocurriera en Ecuador, en estos dos casos ciertamente se trate de una restricción del ámbito de la subcontratación a actividades que no formen parte del núcleo de la empresa o negocio (equiparable a la “propia actividad” de la norma española, pero esta vez específicamente definido en ambos casos), la contribución es fundamental, ya que simbolizan una importante deslegitimación del recurso a esta fórmula de organización de la producción, considerándola consustancial a la precarización y explotación laboral. Ha de decirse sin embargo, que al día de la redacción de este artículo, la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso de la República del Perú, había aprobado el proyecto de ley 1726/2021-CR, que dejaría sin efecto el Decreto Supremo N° 001-2022-TR. México, por su parte, enfrenta similares acusaciones de inconstitucionalidad que igualmente persiguen la derogación del citado decreto, a cuyo recorrido habrá también que estarse.
Además de los casos expuestos, la subcontratación laboral vive en la región una realidad jurídica muy activa. El esquema de legitimidad –delimitación- consecuencias jurídicas propuesto por Nores Torres51, permite identificar y comparar brevemente algunas de las tendencias latinoamericanas en las políticas públicas latinoamericanas que buscan regular el fenómeno, y comprobar si la reforma laboral española ha seguido o no alguna de ellas. En Colombia la última gran novedad ha sido introducida por la resolución 2021, emitida por el Ministerio de Trabajo el 9 de mayo de 2018 que versa sobre las actuaciones administrativas y las funciones de inspección, vigilancia y control de la tercerización laboral. Se trata de una resolución que intenta llenar el vacío normativo creado tras la derogación del polémico Decreto 583, emitido por el Gobierno en el 2015, por el que, según denunció el movimiento sindical, se ampliaba el ámbito de intervención de la subcontratación de forma ilimitada52, al legalizar la extensión de la intermediación entendida como suministro de personal –aquí “cesión de trabajadores”- a actividades hasta entonces no permitidas, como aquellas que conformaban la actividad principal de la empresa –denominadas actividades “misionales y permanentes”, generando problemas similares a los que plantean “la propia actividad” y los indicios de laboralidad en la doctrina española-53.
A grandes rasgos, la regulación colombiana guarda importantes similitudes con la norma española. Distingue entre el outsourcing o tercerización y la intermediación laboral en lo que podría ser un paralelismo entre nuestra “subcontratación” (art.42 ET) y “cesión de trabajadores” (art.43 ET). Concretamente, en la legislación colombiana la intermediación parece ser una actividad exclusiva de las empresas de servicios temporales (EST, equiparables a las ETT en el Estado español), que han de operar con autorización administrativa expresa y solo para ejecutar servicios de carácter temporal; mientras el outsourcing aparece como una figura a través de la cual una compañía recurre a proveedores externos. La tercerización no es, por tanto, solo legal en Colombia, sino que expresa y contundentemente legitimada bien a través de figuras de sobra conocidas como las EST– ley 50 de 1990- y otras empresas de servicios que actúan como contratas al uso –art.34 del Código Sustantivo del trabajo- ; bien a través de otras fórmulas más “innovadoras” como el contrato sindical, definido en el art.482 del Código Sustantivo de Trabajo (CST) como aquel “que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados”. No sorprende que esta última formula sea ampliamente cuestionada por sus potenciales virtudes para ser empleada como intermediación ilícita54. Con todo, ha de destacarse que de la lectura de la mencionada resolución del 2021, se extrae la firme intención de dejar fuera de toda duda que tercerizar o subcontratar “no es ilegal ni prohibido” en Colombia, haciendo varias menciones expresas al hecho55.
En el caso descrito destacan, sin embargo, algunos rasgos distintivos con respecto a la regulación española. Por un lado, resalta la interposición de una responsabilidad solidaria (art.34 CST), que, aunque con el importante límite de los casos ligados a “labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, se configura como tal en el texto legal y se detalla su extensión más allá del salario, al “valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores”. Además, por otro lado, es destacable la aportación colombiana al realizar delimitaciones conceptuales en algunos términos clave como “contratista independiente” (art.34 CST) o “simple intermediario” (art.35 CST)56.
En definitiva, se puede concluir que incluso desde un punto de partida similar marcado por la legitimidad que el ordenamiento jurídico colombiano otorga a la tercerización, a todas luces legal, sobre el papel, sus ocasionales delimitaciones conceptuales y los términos en los que se expresan sus consecuencias jurídicas, se distinguen de las normas que rigen el Estado español, recordando algunos de los aspectos en los que la reforma laboral española no ha operado.
Uruguay regula la subcontratación laboral a través de la Ley Nº 18.099 de derechos de los trabajadores, por la que se establecen normas para su protección ante los procesos de descentralización empresarial, del 24 de enero de 2007; y la Ley Nº 18.251 de responsabilidad laboral en los procesos de descentralización empresarial, promulgada el 6 de enero de 200857. Esta última dispone los conceptos generales de las figuras reconocidas en la legislación uruguaya, definiendo los términos “subcontratista”, “intermediario” y “empresa suministradora de mano de obra” (art.1). En apretada síntesis, de la lectura de las definiciones se extrae que las fórmulas se refieren, por este orden, a: la clásica externalización de obras o servicios, vía contratas y/o subcontratas e incorporando los elementos clásicos de laboralidad (dependencia, la integración en la organización, carácter de la actividad en el objeto de la empresa, etc.) en su definición; el suministro o cesión de personas trabajadoras; y las empresas de trabajo o servicios temporales (art.2) respectivamente. Se trata por tanto de una legislación que contempla abiertamente la subcontratación laboral como forma legítima de organización de la producción, pero fija sus consecuencias jurídicas en torno a la responsabilidad solidaria –con matices- y establece algunos límites, aspectos ambos en los que merece la pena detenerse brevemente.
La estipulación de los límites a la subcontratación gira en torno a 3 supuestos : las obras o servicios ocasionales, solo contempladas para la “empresa suministradora de mano de obra”, salvo el trabajo “de temporada” (según el art. 2 de la Ley 18.251); las actividades de distribución regidas por el Decreto Ley 14.625 del 12/01/1977 (art.3 de la Ley Nº18.251); y la prohibición expresa del empleo de cualquier de estas fórmulas con fines de sustitución de perceptores y perceptoras de subsidio por desempleo o en conflicto colectivo (art. 3 de la Ley Nº 18.099).
En cuanto a la responsabilidad, la ley 18.099 despliega como norma general un carácter solidario sobre las obligaciones laborales, las contribuciones a la seguridad social, la prima de accidente de trabajo y de enfermedad profesional, y de las sanciones y deudas al denominado Banco de Seguros del Estado. Sin embargo, la posterior Ley 18.251 dispuso novedades importantes y actualmente su art.6 facilita que tal responsabilidad se transforme en subsidiaria, cuando la empresa principal haya ejercido el previsto derecho de información sobre el estado del cumplimiento de sus obligaciones ante el intermediario, el subcontratista o el suministrador de mano de obra. Además, el art. siguiente (el art. 7) matiza el contenido de esta responsabilidad efectuando algunas exclusiones tales como “las multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social”, y las sanciones administrativas derivadas de infracciones de carácter laboral – que responderán en función de la responsabilidad atribuible a cada empresa involucrada. A ello hay que sumarle un rasgo distintivo importante: la posibilidad de acuerdo entre las empresas en las obligaciones y responsabilidad asumidas por cada una de ellas58.
El último de los países que revisamos, Venezuela, intervino en la materia de forma compleja. La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (en adelante, LOTTT, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012) incorporó a partir del art.47 una serie de artículos que supusieron un importante cambio de rumbo con respecto a su antecesora Ley Orgánica del Trabajo59. Definiendo la tercerización como “simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”, casi se adivina la prohibición expresa establecida en el artículo siguiente (art.48 LOTTT). Además de la identificación de la tercerización con la “simulación” y el “fraude”, como característica particular, el texto aporta en dicho art. 48, cinco escenarios específicos en los que se prohíbe el recurso a terceros, que a grandes rasgos clasificamos aquí en dos grupos:
El texto también aporta dos definiciones más, pero con fines divergentes: “contratista”, en el art 49 LOTTT; y “obra inherente o conexa” en al art. 50 LOTTT. El primero de ellos, describe un supuesto similar al de la clásica figura de la contrata, subcontrata u outsourcing presente en otros ordenamientos jurídicos, que el propio texto admite como legal siempre y cuando contemple los elementos de la definición propuesta: “personas naturales o jurídicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia”.
La definición de las “obras inherentes o conexas” por su parte, podría compararse con el concepto de “propia actividad” que nuestra jurisprudencia ha ido construyendo, y sirve fundamentalmente a tres fines: la imposición de responsabilidad solidaria a la empresa principal (carácter no atribuido a los demás casos, quedando a disposición de los “ órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral” en los demás casos, según el art.47), el establecimiento de garantías en forma de extensión del principio de igualdad a las personas subcontratadas – “gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en la obra o servicio”-, y su prohibición, de nuevo, como objeto de contrato si este se efectúa con fines de simulación y fraude (dado que estaríamos ante un supuesto de tercerización). Ante tal esfuerzo conceptual, llama la atención un acontecimiento que, por otro lado, es coincidente en el ordenamiento jurídico español (art.42 ET); y es que ambos emplean un concepto no definido en el texto legal: el de subcontratación (concretamente, se habla de “subcontratista” y “subcontratar”).
Las particularidades descritas, dibujan en Venezuela un marco normativo distinguido por partir de la identificación del término “tercerización” con el ilícito encubrimiento de la relación de trabajo. La LOTTT, ilegaliza de esta forma la práctica tercerizadora, toda vez que intrínsecamente conlleva el firme propósito de eludir las obligaciones derivadas de la contratación directa de las personas trabajadoras. La vocación de engaño se convierte así en requisito sine qua non para incurrir en ilícita tercerización, propósito sin el cual, empero, estaríamos ante un legítimo “contratista”, en los términos definidos en el art.49 LOTTT.
Tal consideración, ha llevado a no pocas personas interesadas en la materia a matizar que de lo anterior se desprende que la tercerización no es una práctica prohibida en Venezuela en los términos comúnmente aceptados en América Latina, sino que la simulación y fraude lo son. Sin embargo, para quien esto escribe lo verdaderamente reseñable de la forma en que el ordenamiento jurídico venezolano efectúa esta regulación, es que recupera la naturaleza original del conflicto del fenómeno, toda vez que se ajusta a los fines mayoritariamente perseguidos mediante su uso.
Lejos de tratarse de una perspectiva desfasada, no es difícil reconocer esa misma naturaleza en algunos problemas de nuestra realidad actual, como el caso de las camareras de piso de los establecimientos hoteleros (Kellys), los repartidores y repartidoras de comida (Riders), o el auge de los falsos autónomos en general. En cierto sentido, se puede decir que se trata de una deslegitimación frontal del recurso a esta fórmula de organización de la producción, y el establecimiento de una serie de delimitaciones conceptuales más acorde con la realidad y afines al objetivo de la norma, que no es otra que la protección de las personas trabajadoras; desde esta perspectiva, se entiende que la licitud del recurso al “contratista” en la norma venezolana aparezca subsiguientemente casi a modo de excepción a la regla general, así como las implicaciones de la definición de actividades “inherentes y conexas”.
Las a veces sustanciales diferencias entre los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, deben su existencia, al menos en parte, a la ausencia de procesos de integración regional estables y/o potencialmente capaces (voluntaria o involuntariamente) de establecer marcos normativos que condicionen su contenido, tal y como ocurre en la Unión Europea. Probablemente, los importantes cambios políticos acontecidos en la región hayan tenido un impacto considerable, pero lo cierto es que esto ha limitado “sus corsés jurídicos” a dos fuentes: sus textos constitucionales y los tratados de comercio e inversión de los que sean parte.
En definitiva, lo que parece evidente es que la región latinoamericana parece enfrentar a grandes rasgos similares problemas en términos cualitativos, al menos, pero en las regulaciones más veteranas dan una cobertura –más o menos eficiente- a algunas de las demandas clásicas en materia de subcontratación que el reciente RDL 32/2021 no ha abordado, tales como las definición y límites de algunos conceptos, la extensión de la responsabilidad y el establecimiento del principio de igualdad.
La propia intervención de la ONU y sus intentos de regular la cuestión en el ámbito internacional, revelan la dimensión de la problemática de la subcontratación en una especie de guerra jurídica dominada por una lex-mercatoria a los pies del capitalismo salvaje. El desarrollo de un derecho comercial global impermeable a los derechos humanos y fundamentales ha configurado una “arquitectura de la impunidad” que ha tenido su expresión más reciente en las referencias a las “cadenas de valor” y la diligencia debida promulgada por el parlamento europeo. Frente a ello, quienes reivindicamos mecanismos de «hard law» que impongan fronteras reales al modelo de explotación de las empresas transnacionales, insistimos en la necesidad de la adopción de Tratados vinculantes y del endurecimiento de los ordenamientos internos.
En un contexto económico global diseñado por las empresas transnacionales y atribuyéndole el protagonismo en la generalización del recurso a la subcontratación laboral y su llamada “empresa red” resulta por tanto interesante recordar el papel que el ordenamiento jurídico local está llamado a desempeñar en el establecimiento de sus límites. Puede decirse que los recientes acontecimientos en torno a los fenómenos ligados a la denominada “uberización de la economía” y el papel del Estado en su regulación, han vigorizado el debate en el terreno estatal. Sin perder de vista así que el uso y abuso de la subcontratación está condicionada por otros elementos y características – tales como el acceso a la justicia, características del mercado de trabajo, contexto jurídico supranacional, etc.-, es especialmente interesante observar el comportamiento de los ordenamientos jurídicos diferentes y basados en modelos políticos de desarrollo distintos e incluso contrapuestos, al menos en sus rasgos más distinguidos.
En el Estado español, resulta evidente que la problemática también excede, y con mucho, del ámbito del Estatuto de los Trabajadores, pero ello no niega su condición nuclear. La supresión de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en materia salarial, las renovadas y concentradas modalidades contractuales, y el restablecimiento de la ultraactividad operadas por la reforma laboral prevén efectos más o menos inmediatos en la subcontratación, pero presumiblemente lo harán desde una perspectiva ad intra, afectando al interior de las empresas contratistas más que a la propia dinámica externalizadora.
Haciendo una valoración positiva, la reforma enfrenta algunas de las consecuencias más perversas de la subcontratación que son a su vez constituyen parte fundamental de su engranaje funcional: la temporalidad formal y su empleo como medida de obtención de ventaja competitiva por medio de la devaluación salarial. Sin embargo, que algunas personas veamos en ella un “apuntalamiento” de la subcontratación, tiene su fundamento: por un lado, los renovados contratos fijos-discontinuos y la creación de la versión sectorial del sistema ERTE (RED) instauran un espacio natural para su desarrollo y dota a las contratistas de una flexibilidad sin precedentes que garantiza la pervivencia del modelo; por otro, la reforma parece reabrir espacios otrora cerrados por los tribunales, toda vez que el contrato fijo-discontinuo legitima en la práctica la duración de la actividad vinculada a la contrata, autoriza a las ETTs a celebrarlo, y se incluyen “vacaciones anuales” entre las causas que habilitan un contrato temporal por circunstancias de la producción -al entenderlas dentro del concepto de “oscilación”-, aportando así un nuevo campo de intervención para la subcontratación.
Es importante destacar que la recién reformada norma revela -así sea en segundo término– la importante influencia de la subcontratación en la precarización de las relaciones laborales a través de varias remisiones explicitas e implícitas, pero desde esa perspectiva no parece que la intervención se ajuste a algunos de los objetivos que se detallan en la Exposición de Motivos. En una mirada rápida, se acusa la falta de medidas que aborden las siguientes cuestiones: las harto conocidas carencias de indefinición jurídica -de la “propia actividad” y la efectiva “autonomía técnica” de la contrata, de la propia “contrata” y “subcontrata” o de la noción de salario entre otros-; la equiparación de condiciones laborales; la redefinición del concepto de trabajador como instrumento de lucha contra la extensión de la figura de la falsa y falso autónomo; fórmulas que restrinjan cuantitativamente la subcontratación en cadena y/o red -como sucede en la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción-; instrumentos de protección del ejercicio de derechos fundamentales como la huelga y mecanismos de presión colectiva y/o el planteamiento quizás de una eventual negociación colectiva de carácter transversal; y la ampliación del régimen de responsabilidades de la empresa principal, -en particular, en lo referido a la noción de salario y los descubiertos en la seguridad social-.
En definitiva, se trata de medidas presentes en otros ordenamientos jurídicos o incluso en otras normas estatales, lo que recuerda que en materia de subcontratación se trata de una reforma con un resultado al margen del contenido de los debates que hasta el momento se habían producido y que, en todo caso, no ataja las causas del desarrollo patológico del fenómeno que aparentemente están enfrentándose en otros espacios territoriales. Tampoco parece haber considerado el escenario de fondo planteado en la esfera internacional, aprovechando algunas de las vías abiertas en el terreno transnacional, ni siquiera desde la perspectiva finalista explicita en los discursos, en las justificaciones y/o preámbulos de las normas.
Esta inobservancia de la reforma a algunas tendencias internacionales es evidente toda vez que no exprime la oportunidad de adoptar disposiciones ligadas a algunos contenidos de las propuestas en torno a la debida diligencia, explotando la ocasión para adoptar medidas garantistas y que amplíen la protección de las personas subcontratadas en nombre de la coherencia con aquélla. La eventual extensión de la naturaleza y alcance de la responsabilidad de la empresa principal ante incumplimientos, abusos o violación de derechos fundamentales de sus contratas, o la superación de los límites impuestos en torno a la “propia actividad” hubiera tenido quizás un encaje apropiado.
La valoración es muy similar en el análisis de las tendencias observadas en América Latina. La intervención de la reforma laboral española en la subcontratación, no solo no se suma a las tendencias de los últimos años -desarrolladas en gran medida por los Estados progresistas y recogiendo buena parte del sentir social-, sino que en cierto sentido parece caminar en sentido opuesto. Si bien es cierto que, como se ha visto, las posibilidades de intervención en la materia están fuertemente condicionadas por los designios de la Unión Europea, destaca la falta de aprovechamiento de los espacios disponibles. Como elemento común en los países de América Latina observados, destaca el esfuerzo del legislativo por delimitar el recurso y su alcance, diferenciando en sus ordenamientos jurídicos entre un especifico ánimo fraudulento y una legítima subcontratación o tercerización - con dudas concretas en el caso uruguayo- ; en el mismo sentido, destaca la presencia de delimitaciones y alcance de los términos ligados a la “propia actividad”, en forma de actividades “misionales y permanentes” (Colombia), “inherentes y conexas” (Venezuela) o “normal o propia” (Uruguay).
Asimismo, los Estados que hacen depender la legitimidad de la subcontratación a la naturaleza de la actividad subcontratada -propia o no-, parecen querer enfrentar el modelo de empresa “vacía” mencionado a lo largo del texto y aun sin respuesta a este lado del océano, lo que recuerda a algunos de los problemas más importantes generados en este ámbito; entre los más conocidos, los acontecidos en el sector cárnico, los falsos autónomos en el sector del reparto de comida a domicilio (Riders), o el caso de las camareras de piso del sector hotelero (Kellys).
En definitiva, se puede concluir que aunque trata de poner coto a los problemas de desigualdad salarial y temporalidad determinantes en la precariedad laboral, la reforma no soluciona los problemas clásicos inherentes a la regulación de subcontratación española; específicamente, no explota la oportunidad de blindar derechos fundamentales, manteniendo la tarea en manos de los tribunales, lo que recuerda que tampoco parece considerar los contenidos básicos de fondo marcados por la agenda internacional, ni haber explorado las más recientes aportaciones efectuadas por algunos Estados latinoamericanos.
En una lectura desde el modelo de desarrollo, la reforma recupera la recurrentemente cacareada idea de “flexiseguridad” de las élites, asumiéndolas por la vía contractual y específicamente por la vía del ERTE y el sistema RED. Es este último el que más claramente refleja la idea descrita, ya que la representación del traslado de los riesgos inherentes al negocio empresarial a manos públicas es evidente. Así, se institucionalizan las bases que promovieron el recurso a la subcontratación como modelo de organización productiva “perfecta” a través de la ruptura del principio del contrato de trabajo: la asunción de la ajenidad de los frutos a cambio del riesgo y ventura del negocio. El desplazamiento de la inseguridad derivada de las eventualidades del mercado hacia las arcas públicas y las personas trabajadoras y la desresponsabilización de las obligaciones laborales, legitima un modelo de capitalismo salvaje en el que las empresas solo aparecen en las ganancias y coloca al Estado como colaborador necesario en la desigual distribución de la pobreza.
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1 Se trata de tres expresiones habitualmente empleadas de forma indiscriminada para hacer referencia al mismo concepto. A pesar de que parece claro que el término “cadenas de valor” o “cadenas globales de valor” es el que se ha impuesto sobre el resto y el que guía los fundamentos de la debida diligencia de la que hablaremos a continuación, otros conceptos han ocupado también lugares importantes. Es el caso de la las “cadenas globales de producción” empleado por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe de la ONU, el de “cadena mundial de suministro” o “cadena de suministro” empleado por la OIT. La propia organización destaca la existencia de una diversidad de términos empleados para designar “los mismos aspectos básicos de producción y comercio transfronterizos” añadiendo al listado otras como las “redes mundiales de producción” o “cadenas de valor mundiales”. Sirva una sola definición para identificar sus componentes fundamentales: “toda organización transfronteriza de las actividades necesarias para producir bienes o servicios y llevarlos hasta los consumidores, sirviéndose de distintos insumos y las diversas fases de desarrollo, producción y entrega o prestación de dichos bienes y servicios”. OIT, 11. Cadenas mundiales de suministro. https://www.ilo.org/global/topics/dw4sd/themes/supply-chains/lang--es/index.htm.
2 Nores Torres, L. E.: “La reforma del art. 42 ET en el RDL 32/2021, de 28 de diciembre”, LABOS. Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, Vol.3, 2022, pp. 75 y 76. https://doi.org/10.20318/labos.2022.6640 .
3 Las propuestas agrupadas en esta categoría, poseen, como veremos más adelante, una vasta aportación doctrinal, lo que refleja el hecho de que la reforma haya optado por una de ellas como epicentro de la lucha contra las desigualdades generadas por la subcontratación.
4 Rodríguez-Piñero Royo, M. C.: Trabajo en contratas: hacia un nuevo modelo regulatorio, en Trabajo, persona, derecho y mercado. nuevos retos del mercado laboral: pobreza en el trabajo, economía colaborativa y envejecimiento, 2021, disponible en: http://grupo.us.es/iwpr/2021/12/22/trabajo-en-contratas-hacia-un-nuevo-modelo-regulatorio/
5 Beltrán de Heredia, I.: Factores estimuladores de las contratas y posibles ámbitos de reforma legislativa, una mirada crítica a las relaciones laborales, 2018. Disponible en: https://ignasibeltran.com/2018/05/29/trabajo-externalizado-factores-estimuladores-de-las-contratas-y-posibles-ambitos-de-reforma-legislativa/
6 Tal y como ha manifestado la sala de lo social del Tribunal Supremo en varias ocasiones, en torno a “la defensa de la productividad” y “en su caso, de la planificación” como reflejo de la facultad que se le atribuye al empresario para organizar sus factores productivos a través de la descentralización de su producción; en SSTS de 2 de marzo de 2009 (rec. 1605/2008), de 21 de enero de 2020 (rec. 159/2018) o de 18 de marzo de 2020 (rec. 209/2018).
7 Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo y Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, respectivamente.
8 Especial mención merece la simultaneidad de la aprobación de la reforma laboral con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
9 Beltrán de Heredia, I.: Factores estimuladores …op.cit.
10 Ibíd.
11 José María Goerlich habla de “Descentralización como arma antihuelga” en Goerlich Peset, J. M.: Ejercicio del derecho de huelga en el contexto de la descentralización productiva en VV.AA: Descentralización productiva: nuevas formas de trabajo y organización empresarial: XXVIII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago de Compostela, 31 de mayo y 1 de junio de 2018, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (coord.), Madrid, Cinca, 2018, p.182; muy interesante también la descripción que el autor realiza en las páginas 191 a 195 de dos líneas interpretativas del sector doctrinal, así como las reflexiones en torno a la necesidad de adaptar el régimen de huelga al contexto de descentralización en las páginas 195 a 198. Destacables también los textos de: Fernández Prol, F. Subcontratación empresarial vs derecho de huelga. ¿un nuevo concepto de esquirolaje indirecto? en ibíd. ; García Torres, A.; “Derecho de huelga y subcontratación a vueltas con el “esquirolaje externo” (SJS núm. 33 de Barcelona, de 25 de abril de 2016, AS 2016, 930)” Nueva revista española de derecho del trabajo, núm., 2017, pp. 225-230; y Esteve Segarra, A.: Puntos críticos en el tratamiento jurisprudencial e inspector de la descentralización empresarial, la contratación laboral y las empresas multiservicios, Albacete, Editorial Bomarzo, 2019, pp.31-42.
12 Algunas aportaciones interesantes en Todolí Signes, A.: “Cambios normativos en la Digitalización del Trabajo: Comentario a la “Ley Rider” y los derechos de información sobre los algoritmos”. IUSLabor. Revista d’anàlisi de Dret del Treball, núm.2, 2021, pp. 28-65; y en Trillo F.: “Trabajo en plataformas digitales”, Gaceta sindical: reflexión y debate, núm.36, 2021. https://www.ccoo.es/34c4b225a6638609968933a76bc9bf3f000001.pdf
13 En SSTS 14 de julio 1998, rec. 3482/1997; 2 de octubre 2000, rec. 3210/1999; 26 de diciembre 2000, rec. 4595/1999; y 23 de enero 2001, rec. 1706/2000) respectivamente, según recoge de nuevo, Beltrán de Heredia, I.: Factores estimuladores…op.cit.
14 Existe cierto consenso en torno a la consideración de este hecho como factor promotor de las Empresas Multiservicios, posibilitando un uso equivalente al de la ETT pero sin someterse a su régimen. En referencia a este hecho, Beltrán de Heredia habla del “régimen jurídico de las ETT” como factor precipitador, en Ibíd.
15 De nuevo, interesante esfuerzo compilación sintética en Beltrán de Heredia, I.: Subrogación. Una mirada crítica a las relaciones laborales, 2022. https://ignasibeltran.com/contratas-subcontratas-cesion-legal-e-ilegal-subrogacion-empresa/
16 Como señala Rivero Lamas, basada en redimensionar la empresa, “reducirla –dowsinzing- hasta el límite de lo que se considera necesario -new optimum firm-”; en Rivero Lamas, J.: “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo en VVAA, Descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo”, Madrid, Subdirección General de publicaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2000, p.23.
17 Monereo Pérez, J. L. y Álvarez Montero, A.: Dimensión laboral de la contratación y subcontratación empresarial, Granada, Comares, 2002, p.21.
18 Se puede hablar de la debida diligencia como “meta –principio regulador” del comportamiento de las ETN, como propone Sanguineti Raymond, W.: “La construcción de un nuevo derecho trasnacional del trabajo para las cadenas globales de valor”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 61, 2022, p.65. No debe olvidarse sin embargo, que los intentos por regular esta conducta, pueden remontarse, al menos en aras de establecer sus raíces, a casi medio siglo atrás; además de los expuestos, el borrador del Código de Conducta de Naciones Unidas en 1974, el Pacto Mundial (2000) y las Normas de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de las empresas Multinacionales y otras empresas Comerciales en la esfera de los Derechos Humanos (2003).
19 Elaborados a partir del informe “Proteger respetar y remediar: un marco para las empresas y los derechos humanos, presentado en 2008 por John Ruggie, representante especial del Secretario general de las Naciones Unidas para las Empresas y los Derechos Humano.
20 Los PRNU buscan proporcionar las directrices esenciales para implicar mediante una cierta responsabilización de los actores implicados en la tutela, y promoción de los derechos fundamentales desde la prevención y el deber de vigilancia. Lo hacen sobre tres pilares que pivotan sobre el deber de los Estado de proteger los DDHH, la responsabilidad de las empresas de respetarlos, y la remisión a ambos a una obligación de medios para la reparación de los abusos.
21 Algunos autores, como Sanguineti Raymond marcan la fecha de este dramático suceso como el inicio de una nueva etapa en la regulación de las cadenas de valor; no tanto como germen de unas normas específicas, sino como acelerador de una tendencia emergente, según el autor, marcado por el Acuerdo Marco Internacional sobre Derechos Humanos y Laborales Fundamentales en la Cadena de Producción de Inditex, suscrito en 2007 y posteriormente renovado. Sanguineti Raymond, W.: “La construcción de un nuevo …”, op.cit. p.40.
22 Son varias las resoluciones que se pronuncian en el mismo sentido del Parlamento Europeo: el 25 de octubre de 2016, sobre la responsabilidad de las empresas por violaciones graves de los derechos humanos en terceros países; el 12 de septiembre de 2017, sobre el impacto de del comercio internacional y de las políticas comerciales de la UE en las cadenas globales de valor; y el 19 Marzo de 2019, a través del Plan de acción alternativo de la UE sobre la aplicación de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los Derechos Humanos en la UE.
23 Resumen del recorrido del tratado vinculante y el espacio que ocupa la debida diligencia en él en López Hurtado, C.; “La debida diligencia en el proyecto de tratado de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. Extra 14, 2021, pp.10-14.
24 Utilísima compilación de estas y otras leyes en https://proyectotranslab.usal.es/instrumentos/#leyes-nacionales , web del proyecto de investigación “La dimensión trasnacional del Derecho del trabajo: de la pirámide a la red. La contribución española” (TRANSLAB) de la Universidad de Salamanca, a cargo de Wilfredo Sanguineti Raymond y Juan Bautista Vivero Serrano. Para un repaso y comparación de las iniciativas nacionales europeas en las cadenas de suministro y en particular en debida diligencia ver Lantarón Barquín, D.: “La tutela de los derechos humanos en las cadenas de suministro: conclusiones a partir de una lectura comparada de legislaciones estatales anglosajonas y continentales”. Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. Extra 14, 2021; y Solís Prieto, C.: “Panorama de las nuevas iniciativas nacionales europeas de regulación de la debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. Extra 14, 2021.
25 “(13) El establecimiento de requisitos obligatorios de diligencia debida a escala de la Unión puede ser beneficioso para las empresas en términos de armonización, seguridad jurídica y la disposición de unas condiciones de competencia equitativas, y podría proporcionar a las empresas sujetas a dichos requisitos una ventaja competitiva, en la medida en que las sociedades exigen cada vez más a las empresas que se conviertan en entidades más éticas y sostenibles. Esta Directiva, al establecer una norma de la Unión sobre diligencia debida, podría contribuir a promover la formulación de una norma mundial en materia de conducta empresarial responsable”.
26 “Y Considerando que algunos Estados miembros, como Francia y los Países Bajos, han adoptado legislación para mejorar la rendición de cuentas de las empresas y han introducido marcos imperativos de diligencia debida; que otros Estados miembros contemplan la adopción de este tipo de legislación, incluyendo a Alemania, Austria, Suecia, Finlandia, Dinamarca y Luxemburgo; que la falta de un enfoque conjunto de toda la Unión en esta cuestión puede dar lugar a una menor seguridad jurídica en lo que respecta a las prerrogativas de las empresas y a desequilibrios en la competencia leal, lo que a su vez perjudicaría a las empresas que son proactivas en cuestiones sociales y ambientales; que la falta de una legislación armonizada en materia de diligencia debida de las empresas pone en peligro las condiciones de competencia equitativas de las empresas que operan en la Unión;”.
27 Solís Prieto. C.: op.cit. p.13.
28 Guamán Hernández, A.: “Diligencia debida en derechos humanos: análisis crítico de los principales marcos normativos estatales”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 87, 2022, p.17. La autora matiza bien que su cuestionamiento vendría determinado por la exclusión de ese “level playing field” de las empresas ubicadas fuera de la UE.
29 Esteve Segarra, A.: “Cambios jurisprudenciales en subcontratación laboral ¿por qué son una condición necesaria pero no suficiente y por dónde habría que ir en la reforma?”, Revista de Derecho Social, núm.94, 2021, p.15.
30 Ibíd. La autora reconoce que “ha habido un replanteamiento judicial de este concepto, pero este ha sido restringido debido a su origen - en doctrina judicial de suplicación-, y a su establecimiento en actividades y sectores concretos de actividad, como limpieza en hostelería o venta billetes en sector ferroviario, y sobre y sobre la base de un principio de indispensabilidad”, p.16.
31 Ibíd., p.17.
32 Concretamente, se definen como sigue:
“2) “relaciones comerciales” las filiales y las relaciones comerciales de una empresa a lo largo de su cadena de valor, incluidos los proveedores y subcontratistas que estén directamente vinculados a las actividades comerciales, los productos o los servicios de la empresa;
3) “proveedor” toda empresa que proporcione un producto, una parte de un producto o un servicio a otra empresa, directa o indirectamente, en el contexto de una relación empresarial;
4) “subcontratista” cada una de las relaciones comerciales que prestan un servicio o desarrollan una actividad que contribuyen a la culminación de las operaciones de una empresa;
5) “cadena de valor” todas las actividades, operaciones, relaciones comerciales y cadenas de inversión de una empresa, incluidas las entidades con las que la empresa mantiene una relación comercial directa o indirecta, en las dos direcciones de la cadena de suministro, y que: a) proporcionan productos, partes de productos o servicios que contribuyan a los productos o servicios propios de la empresa, o b) reciban productos o servicios de la empresa;”
33 “12. Esforzarse por impedir o atenuar los impactos negativos, aun en los casos en que las empresas no hayan contribuido a los mismos, si están directamente relacionados con sus actividades, productos o servicios en virtud de una relación comercial”
34 Párrafo A12 y comentario núm.43.
35 Guamán Hernández, A.: “Diligencia debida en derechos humanos ¿un instrumento idóneo para regular la relación entre derechos humanos y empresas transnacionales?”, Revista de derecho social, núm.95, 2022, p.77.
36 Se alude a la generalidad de los casos, porque la delimitación del ámbito subjetivo de la diligencia debida no sigue criterios uniformes. Así, Guamán matiza que, en la mayor parte de los casos, las normas se dirigen a las empresas grandes, al margen de que existan también remisiones a todas las empresas -caso de los PRNU y alguna regulación nacional como la holandesa- y excepciones a las reglas generales: Así mismo, la autora señala que los criterios empleados son el número de trabajadores, volumen de los ingresos o una combinación de ambos. Guamán Hernández, A.: “Diligencia debida en derechos humanos: análisis crítico…”, op.cit. p.16.
37 Brino, V.: “La Diligencia Debida: ¿un nuevo paradigma normativo para la tutela de los trabajadores en las cadenas de globales de valor?” en VV.AA.: Comercio Internacional, trabajo y derechos humanos, Sanguineti Raymond, W. (Coord.), Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2021, p.46.
38 Destaca por la incidencia que podría desplegar sobre las ETN, el art.18 de la Directiva. En él, se propone que los Estados establezcan un régimen de sanciones basados en el volumen de negocios de la empresa en cuestión, pero parece hacer con el fin último de excluir a la administración pública o, más específicamente, a las “empresas de contratación pública”.
39 López Hurtado explica que se trata de una incorporación al texto del año 2020, y que la disposición se orienta ahora a responsabilizar civilmente a la compañía matriz por los daños ocasionados a raíz de las actividades u operaciones de su empresa subsidiaria o socia comercial. López Hurtado, C.: “El proceso hacia un tratado internacional sobre empresas y derechos humanos”, en VV.AA.: Comercio Internacional, trabajo y derechos humanos, Sanguineti Raymond, W. (Coord.), Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2021, p.63.
40 García Landaburu, M. K.: “La exigencia de debida diligencia a las empresas multinacionales y su vinculación con otras medidas para regular su conducta”. Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. Extra 14, 2021, p.15.
41 De hecho, Wilfredo Sanguineti y Juan Bautista Vivero, señalan esta cualidad entre los factores que han impulsado la debida diligencia, dado que permite a las empresas “satisfacer, de manera simultánea, no solo la expectativa de la sociedad de contar con un mecanismo potencialmente eficaz para la tutela global de los derechos humanos, sino el interés de las grandes empresas de atender esa demanda ciudadana y proteger sus intereses comerciales de cualquier denuncia o acción reivindicativa capaz de dañar el buen nombre de sus marcas y su valor bursátil, pero evitando verse sometidas a estándares más precisos y existentes así como de mayor fuerza sancionatoria”. Sanguineti Raymond, W. y Vivero Serrano, J.B.: “El imparable avance de la diligencia debida en materia de derechos humanos”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. Extra 14, 2021, p.4.
42 Guamán Hernández, A.: “El borrador de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad: Un análisis a la luz de las normas estatales y de la propuesta del Parlamento Europeo”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 88, 2022, p .15.
43 Íbid.
44 Guamán Hernández, A.: “Diligencia debida en derechos humanos ¿un instrumento …” op.cit., pp.92-94.
45 El autor describe los caracteres y elementos que a su juicio componen esta nueva categoría del derecho en Sanguineti Raymond, W., “La construcción de un nuevo derecho trasnacional…” op.cit. pp.47-70.
46 CEPAL. La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, disponible en https://repositorio.cepal.org/handle/11362/7
47 Disponible en: https://www.trabajo.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2012/08/Mandato-Constituyente-No.-8.pdf
48 Disponible en: https://www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf
49 Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo; de la Ley del Seguro Social; de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; del Código Fiscal de la Federación; de la Ley del Impuesto sobre la Renta; de la Ley del Impuesto al Valor Agregado; de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del Apartado B) del Artículo 123 Constitucional; de la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII Bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Subcontratación Laboral; Publicado en el DOF el 23/04/2021.
50 Decreto Supremo No. 001-2022-TR, por el que se modifica el Decreto Supremo No. 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley No. 29245 y del Decreto Legislativo No. 1038, sobre los servicios de tercerización u ‘outsourcing’ en el Perú.
51 Nores Torres, L. E.: op.cit., p. 75 y 76.
52 Escuela Nacional Sindical, Nuevo Decreto 583 sobre tercerización laboral en Colombia: un gran retroceso, AGENCIA DE INFORMACION LABORAL-AIL, 2016. https://ail.ens.org.co/informe-especial/nuevo-decreto-583-tercerizacion-laboral-colombia-gran-retroceso/
53 Las aportaciones jurisprudenciales sobre el concepto se resumen en un muy interesante esquema en Puig Farrás, J. y Osorio Pérez, V.: El concepto de lo misional permanente y la tercerización ilegal, ESCUELA NACIONAL SINDICAL COLOMBIA, 2014, pp.136-150. https://www.ens.org.co/lee-y-aprende/lee-y-descarga-nuestras-publicaciones/tercerizacion-laboral-ilegal/ensayos-laborales-22-concepto-lo-misional-permanente-la-tercerizacion-ilegal/
54 Un importante problema ha representado el empleo de las Cooperativas de Trabajo Asociado como empresas intermediadoras o suministradoras de personal, razón por la que han visto menguar su importancia cuantitativa.
55 En p.3 y 4 del citado documento, disponible en https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/58634564/Resolucio%CC%81n+2021+de+2018.pdf
56 En este sentido, conviene remarcar que la aludida resolución 2021 de 2018 sumó sustanciosas aclaraciones en algunas nociones ligadas a la descentralización que, si bien no revestían del valor y fuerza de un decreto, sí son susceptibles de ser empleadas por sindicatos y personas trabajadoras ante órganos jurisdiccionales pertinentes desde una perspectiva garantista.
57 Sobre la regulación de la subcontratación en Uruguay se recomiendan, VV.AA: Manual de derecho del trabajo para trabajadores. Tomo 1, Barretto Ghione, H. (coord..), Montevideo, Ediciones Universitarias, 2020; Rosenbaum, J. y Castello, A.: Subcontratación e intermediación laboral. Estudio de las leyes 18099 y 18251, Montevideo, FCU, 2008.; y Garmendia Arigón, M. y Gauthier, G.: Tercerizaciones. Nuevo régimen legal. Leyes No.18.099 y 18.251, Montevideo, FCU, 2008.
58 Es importante destacar que, sin ser este el espacio para un análisis exhaustivo, ha de tenerse presente que los denominados “Consejos de Salarios” y la normativa específica que afecta al sector público dotan de algunas particularidades al régimen de subcontratación a laboral que rige Uruguay, sumando algunas características propias a las aportaciones descritas.
59 Para una ilustración básica sobre la materia en Venezuela, se recomienda Mujica, M.: “Tercerización laboral, una práctica prohibida en la ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras”, Revista sobre Relaciones Industriales y Laborales, núm.48, 2014, pp. 73-93; Hernández Álvarez, O.: “La tercerización: ¿fraude o forma de descentralización empresarial?”, Revista Derecho del Trabajo, núm.16, 2013, pp. 101-117; y VV.AA: Serie Digital Perspectiva Jurídica, Tercerización en Venezuela, Inciarte, V. (comp.), Maracaibo, Editorial Inver-E-Group. 2015.