Fecha Recepción: 02/05/2023 - Fecha Revisión: 10/05/2023- Fecha Aceptación: 10/05/2023

Págs. 141-165

El registro de las jornadas y de las horas extraordinarias. El contratante débil y el miedo a declarar y a testificar.
Comentario a la Sentencia del Pleno del TS(Social) 85/2023, de 18 de enero

The record of working days and overtime. The weak contractor and the fear of testifying
Comment on the Judgment of the Plenary of the TS(Social) 85/2023, of 18 January

José Ignacio García Ninet

Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Barcelona1 https://orcid.org/0000-0002-0600-3785

1. GARCÍA NINET, J.I. «El registro de las jornadas y de las horas extraordinarias. El contratante débil y el miedo a declarar y a testificar». Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 7 (2023): 141-165.

Resumen	Abstract
Se comenta la STS (Sala de lo Social) de 18 de enero de 2023 que trata de la problemática planteada por el contenido de un Acuerdo colectivo parcial sobre los registros de jornada y horas extraordinarias en la medida en que es cada trabajador/a el que debe completar los datos requeridos por la empresa para garantizar el registro de jornada, introduciendo de manera veraz los datos de inicio y finalización de la jornada y la duración de la jornada efectiva diaria de trabajo, descontando a tal efecto todos los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no pudiera considerarse tiempo de trabajo efectivo. Se sostiene por la parte demandante que esa autodeclaración sobre la duración de la jornada de trabajo no respeta las exigencias de objetividad y fiabilidad que impone la STJUE de 14 de mayo de 2019, cuya infracción se denuncia, en la medida en que condiciona el ánimo del trabajador/a a la hora de reflejar diariamente la jornada de trabajo verdaderamente realizada, lo que puede suponerle un cierto nivel de autocensura interna para no aparecer frente a la empresa como un trabajador/a díscolo que se niega sistemáticamente a prolongar su jornada más allá de lo que resulta legalmente exigible.	The STS (Social Court Sentence) of January 18, 2023 is commented, which deals with the problem raised by the content of a partial collective agreement on the records of working hours and overtime to the extent that it is each worker who must complete the data required by the company to guarantee the registration of working hours, truthfully entering the data on the start and end of the working day and the duration of the effective daily working day, discounting for this purpose all rest times as well as any interruption that could not be considered effective working time. It is argued by the plaintiff that this self-declaration on the duration of the working day does not respect the requirements of objectivity and reliability imposed by the STJUE of May 14, 2019, whose infringement is denounced, to the extent that it conditions the mood of the worker when reflecting daily the working day actually performed,  which can mean a certain level of internal self-censorship so as not to appear in front of the company as a wayward worker who systematically refuses to extend his working day beyond what is legally required.
Palabras clave	Keywords
Registro de jornada; horas extraordinarias; prueba de testigos; Inspección de Trabajo; represalias empresariales; tiempos de descanso	Registration of working hours; overtime; witness evidence; Labor Inspection; business reprisals; rest times

Ponente: Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Asunto: Registro de jornada y de horas extraordinarias. La importancia de un sistema registral que permita computar la jornada total diaria realizada por cada trabajador/a. Tiempos de trabajo y tiempos de descanso. 2

Resolviendo Recurso de Casación contra la SAN de 9 de diciembre de 2020

1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA DE LA STS QUE SE COMENTA
   1. Asunto del que se trata

La representación procesal de FESIBAC-CGT presentó demanda de impugnación del Acuerdo parcial del CC del Sector de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito suplicaba se dictara sentencia por la que se declarase: “la nulidad de los apartados II, III, IV y V del Acuerdo parcial del CC del sector de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro3.El 9 de diciembre de 2020 se dictó la SAN (Social) desestimando la demanda deducida por CGT y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma. En el Recurso de Casación que siguió de la parte demandante se consignaron solamente los siguientes motivos: Único.-Infracción del artículo 34.9 ET4 y de la STJUE, de 14 de mayo de 2019 C-55/20185.

Se trataba, pues, de decidir si era ajustado a derecho o no el citada “Acuerdo sobre el registro de jornadas de trabajo alcanzado en fecha 12/9/2019 entre la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) y los sindicatos firmantes del Convenio Colectivo sectorial de ámbito nacional”. La SAN (Sala de lo Social) de 9/12/2020, desestimó la demanda de impugnación por ilegalidad del Convenio Colectivo interpuesta por el sindicato FESIBAC CGT, concluyendo que el Acuerdo era y es conforme a lo dispuesto en el art. 39.4 ET, y no contraviene la doctrina de la STJUE 14/5/2019, C-55/18, en el asunto Deutsche Bank.

1. El litigio versaba sobre alguno de los apartados II, III, IV y V del Acuerdo, en concreto sobre el Modelo de registro y las exigencias a los trabajadores/as de calificar sus tiempos de trabajo. ¿Qué se considera en cada caso tiempo efectivo de trabajo?

Se pactó lo siguiente:

1º) Que, con el fin de garantizar el registro diario de jornada, las empresas pondrían a disposición de las personas trabajadoras una aplicación, que podría descargarse en todas o algunas de las herramientas tecnológicas propiedad de la entidad puestas a disposición de la persona trabajadora (Ordenador fijo o portátil, Tablet, Smartphone o cualquier otro dispositivo susceptible de ser utilizado como herramienta de trabajo y que admita la descarga de dicha aplicación), con el fin de que la propia persona trabajadora pudiera registrar su jornada diaria de trabajo6.

2º) Que, para dar cumplimiento a la garantía de registro a través de la aplicación a que se hace referencia en el apartado anterior, se deberán incluir en el sistema los elementos de seguridad que garantizaran la fiabilidad, trazabilidad y accesibilidad del registro, garantizando la imposibilidad de que pudieran ser manipulados y a tal efecto se facilitaría a todas las personas trabajadoras de la empresa una guía de uso de la citada aplicación.

3º)Que, si excepcionalmente, la persona trabajadora no dispusiera de ninguna herramienta puesta a su disposición por la empresa susceptible de alojar la aplicación para el registro diario de jornada, se pondrá a su disposición una hoja en papel en la que deberá constar cada día la hora de inicio de la jornada de trabajo, la hora de finalización de la misma y el número de horas de trabajo efectivo realizadas por la persona trabajadora, una vez descontados los tiempos de descanso u otras interrupciones del trabajo que no puedan considerarse tiempo de trabajo efectivo.

4º) Que las empresas deberán informar previamente a la representación legal de los trabajadores/as de estos supuestos excepcionales de aplicación del Registro de jornada en formato papel.

1. Funcionamiento del registro. Tiempo de trabajo y tiempo de descanso. Autocalificación diaria de los tiempos de cada uno dentro o fuera del lugar de trabajo. Posible incidencias.

Se pactó que todas las personas de la plantilla deberían incorporar en la aplicación puesta a su disposición, diaria y obligatoriamente, cada día de trabajo, la hora de inicio del mismo, la hora de finalización, y el número de horas trabajadas durante el día, descontando a tal efecto los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no pueda considerarse tiempo de trabajo efectivo. La diferencia entre las horas de trabajo señaladas y el tiempo transcurrido entre el inicio y la finalización de la jornada se entenderá en todo caso, sin necesidad de acreditación adicional, que constituyen tiempos de descanso o de no prestación efectiva de servicios.

Cuando la persona trabajadora deba realizar desplazamientos fuera de su localidad habitual de trabajo y durante toda la jornada por razón de su actividad laboral, se considerarán cumplidas las horas de trabajo efectivas habituales, registrándose como incidencia el “viaje de trabajo”, sin perjuicio de la validación posterior, en su caso, por parte de la empresa y de la persona trabajadora.

1. Alcance de la obligación de registrar. Faltas y sanciones: ¿introducción no veraz de los datos?

Se decía que la persona trabajadora tendría obligación de completar los datos requeridos por la empresa para garantizar el registro de jornada, introduciendo de manera veraz los datos de inicio y finalización de la jornada y la duración de la jornada efectiva diaria de trabajo, descontando a tal efecto todos los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no pudiera considerarse tiempo de trabajo efectivo. Por lo tanto: si la persona trabajadora no cumplía con la obligación de cumplimentar los datos señalados, la empresa debería requerirle para que lo hiciera, advirtiéndole del carácter de deber laboral de dicha obligación, pero, en todo caso, y de forma excepcional, consideraría que la jornada realmente realizada era la que habitualmente correspondía a la persona trabajadora, aunque esta incidencia quedaría registrada en la aplicación hasta su validación posterior.

1. Contenido de la demanda: ¿infracción del art. 39.4 ET?. ¿Temor al titilar de la empresa/posibles represalias al hacer la declaración unilateral del tiempo de trabajo efectivo. Temor a declarar la realidad ¿El contratante débil y desprotegido aún en el siglo XXI?7 ¿De qué sirven las leyes, los sindicatos y la propia Inspección de Trabajo? ¿Cómo se defiende a la parte más débil de la relación laboral?

La argumentación de los recurrentes es la de que no puede calificarse como un mecanismo válido de registro de jornada el que se basa en la declaración unilateral del propio trabajador/a, porque lo hace depender de que el afectado haga constar realmente la totalidad de las horas trabajadas.

“Se defiende que la manifestación unilateral del trabajador/a no puede considerarse como un sistema objetivo y fiable de registro de jornada, conforme a las exigencias de la STJUE, porque esa autodeclaración les condiciona al momento de reflejar con veracidad la totalidad de horas que pudieren haber trabajado en cada jornada, ocultando la posible realización de un exceso de jornada, ante la manifiesta debilidad en la que pueda encontrarse para poder exigir del titilar de empresa el ulterior abono de esas horas extraordinarias, o simplemente, lo problemático que puede resultar el hecho de tomar la decisión de negarse a prolongar su jornada ordinaria de trabajo más allá de los límites legales derivados del convenio colectivo.

Se sostiene que esa autodeclaración sobre la duración de la jornada de trabajo no respeta las exigencias de objetividad y fiabilidad que impone la STJUE cuya infracción se denuncia, en la medida en que condiciona el ánimo del trabajador/a a la hora de reflejar diariamente la jornada de trabajo verdaderamente realizada, lo que puede suponerle un cierto nivel de autocensura interna para no aparecer frente a la empresa como un trabajador/a díscolo que se niega sistemáticamente a prolongar su jornada más allá de lo que resulta legalmente exigible”.

1. Respeto al contenido del art. 34.9 ET modificado por el RDL 8/2019 de 8 de marzo. Control de legalidad de los acuerdos. Parámetros a considerar a la hora de verificar la legalidad del “Acuerdo” ahora cuestionado. La eficacia interpretativa de la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018. En busca de la correcta aplicación de la Directiva 2003/888

Se dispone ahora en el art. 34.9 del ET que “La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del titular de la empresa previa consulta con los representantes legales de los trabajadores/as en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”9.

El pacto en litigio no parece que contravenga la regulación legal. Se limita a hacer uso de la previsión normativa que admite la posibilidad de que el modelo de registro sea fruto de la negociación colectiva (como así ha sido). Pero eso no significa que deba considerarse necesariamente lícito cualquier tipo de sistema de registro de jornada, por el solo y único hecho de que sea el resultado del acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores/as, pues deberá ajustarse a la legalidad aplicable en la materia objeto del acuerdo. Es obvio que deberá sujetarse a los parámetros jurídicos que resulten legalmente exigibles en ese ámbito. Parámetros que no pueden ser otros que los que se desprenden de la trascendental Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018, en la que descansa la clave para la resolución del asunto.

En conclusión: se trata de determinar si lo acordado es conforme a los requisitos que la STJUE de 2019 impone a cualquier sistema de registro de jornada de trabajo10.

Esta STJUE nos recuerda en su apartado 6311, que corresponde a los Estados miembros definir los criterios concretos de aplicación de sistemas de registro de jornada, especialmente la forma que debe revestir, teniendo en cuenta las particularidades propias de cada sector de actividad e incluso las especificidades de determinadas empresas.12.

En su apartado 6913 la propia STJUE reitera que “al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales que deben interpretarlo están obligados a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, a atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero.

Esta exigencia de interpretación del derecho interno conforme al contenido y objetivo de la Directiva, en la forma que resulte más adecuada para alcanzar su finalidad y el resultado perseguido por la misma, atribuye al órgano judicial la obligación de analizar la legalidad de los acuerdos sobre control horario en función de los criterios jurídicos que resulten más acordes para la efectividad de la Directiva14.

1. La STJUE, en sus apartados 60, 62 y 6515, no se limita a declarar la obligatoriedad de un mecanismo de registro de la jornada diaria, sino que, además, impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez. La protección implícita de la seguridad y salud de los trabajadores/as.

La correcta aplicación de la Directiva 2003/88, exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible. En resumen: cualquier sistema de registro de jornada -ya sea pactado o adoptado por la empresa-, deberá cumplir necesariamente con todos y cada uno de esos tres requisitos, debiendo declararse en caso contrario su ilegalidad.

Los demandantes no sustentan la ilegalidad del sistema en el hecho de que pudiere resultar inaccesible, inseguro o potencialmente manipulable, ni le imputan ninguna otra deficiencia técnica relativa, por ejemplo, al tratamiento de los datos de carácter personal. Tan solo discuten que pueda calificarse como objetivo y fiable, por la circunstancia de que descansa exclusivamente en la declaración unilateral del propio trabajador/a. Esta es la única cuestión litigiosa a la que debe circunscribirse nuestro pronunciamiento.

La STJUE vincula directamente la necesidad de registrar la jornada de trabajo con la obligación de proteger la salud y seguridad de los trabajadores/as, y, por ello, establece seguidamente que no cumple adecuadamente con esa finalidad cualquier posible sistema de registro de jornada, sino tan solo aquel que verdaderamente sea objetivo, fiable y accesible.

1. Tutela del trabajador/a como contratante débil de la relación laboral ante el temor (fundado o no) de posibles restricciones de sus derechos fundamentales, o sea de represalias presentes o futuras. Peligros que acechan a la prueba testifical.

En ese mismo sentido la STJUE nos recuerda que “el trabajador debe ser considerado la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el titular de la empresa pueda imponerle una restricción de sus derechos” , para subrayar la idea de que “esta posición de debilidad, podría disuadirse(le) al trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al titular de la empresa, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el titular de la empresa que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador” (apartado.45)16.

Puntualizando además que “debe hacerse hincapié en que, habida cuenta de la situación de debilidad del trabajador en la relación laboral, la prueba testifical no puede considerarse, por sí sola, un medio de prueba eficaz para garantizar el respeto efectivo de los derechos en cuestión, ya que los trabajadores pueden mostrarse reticentes a declarar contra su titular de empresa por temor a las medidas que este pueda adoptar en perjuicio de las condiciones de trabajo de aquellos17” .

1. Preconstitución de la prueba del trabajo realizado: método objetivo y fiable. En pro del casi automatismo del sistema como protección del sujeto más débil.

El TJUE quiere destacar que los derechos de los trabajadores en esta materia solo pueden garantizarse mediante la implantación de un sistema de registro de jornada que resulte verdaderamente objetivo y fiable, de manera que quede perfectamente constituida la prueba que acredite la jornada de trabajo efectivamente realizada mediante un mecanismo de registro que refleje esos datos de manera totalmente imparcial e indiscutible, para evitar que el trabajador, en su condición de parte débil de la relación laboral, se vea abocado a la inseguridad de enfrentarse a la empresa con la activación de reclamaciones de tan difícil probatura. Por ello concluye, que es imprescindible que exista un sistema de registro de jornada diaria de trabajo objetivo, fiable y accesible, que ofrezca a los trabajadores “un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos” 18.

Se trata de valorar si el sistema de registro pactado en el caso de autos cumple con esas exigencias. Cuestión que merece una respuesta afirmativa, por no existir razones que permitan dudar de la objetividad y fiabilidad del mecanismo establecido para el registro diario de la jornada de trabajo.

1. ¿Qué es y qué no es objetivo en el sistema de registros implantado a juicio de los recurrentes? ¿Cabe aceptar la tesis del miedo del trabajador/a y de los testigos?. Acciones necesarias de los trabajadores/as en el sistema de registro del tiempo de trabajo: fichajes iniciales , sucesivos y finales en cada jornada de trabajo.

Lo que los recurrentes sostienen es que no puede calificarse como objetivo porque descansa exclusivamente en la declaración unilateral del propio trabajador/a interesado, y esa autodeclaración puede verse mediatizada por el temor de hacer constar la realización de una jornada diaria superior a la que legal o convencionalmente corresponda, teniendo en cuenta esa situación de debilidad que ocupa en la relación laboral, que bien pudiere embargar su ánimo al momento de declarar que su jornada de trabajo se extiende más allá de las horas ordinarias correspondientes, hasta hacerle desistir de reflejar en toda su extensión la duración de la jornada efectivamente realizada.

Tal alegato carece de virtualidad jurídica para negar en abstracto la objetividad y fiabilidad de un sistema de registro de jornada por el solo hecho de que atribuya al propio trabajador/a la obligación de hacer constar las horas de inicio y finalización de su jornada diaria, así como los periodos de descanso y otras interrupciones que no tienen la consideración de tiempo de trabajo efectivo. Bien al contrario, es difícil imaginar un sistema de registro horario que no exija al trabajador/a la realización de una determinada acción al inicio y finalización de su jornada, en el momento de tomarse un tiempo para el descanso o las comidas, al entrar o salir del centro de trabajo, en fin, para dejar constancia de cualquier posible interrupción de la actividad laboral que no deba calificarse como tiempo efectivo de trabajo según las normas legales o convencionales aplicables.

El innegable peligro de que los trabajadores/as puedan sentirse compelidos a no registrar adecuadamente todos los tiempos de trabajo efectivo, con la consecuente realización de horas extraordinarias no declaradas, se encuentra ciertamente presente en la inmensa mayoría de modalidades de control horario que exigen al trabajador/a consignar a lo largo del día los diferentes periodos de trabajo y descanso.

Contra lo que pretenden los recurrentes, ese potencial e hipotético riesgo, que deberá ser atajado mediante la utilización de los instrumentos que con esa finalidad contempla nuestro ordenamiento jurídico, no puede erigirse como absolutamente determinante de la validez o ilegalidad del sistema de registro que ha sido pactado entre las empresas y los representantes legales de los trabajadores/as.

1. Alcance de la autocalificación de cada momento de la jornada laboral. Criterios a respetar. Responsabilidad de discernir los periodos de tiempo que no se correspondan con los de trabajo efectivo. Tiempo efectivo y tiempo no efectivo de trabajo: necesario discernimiento

Otra cosa es que la compleja redacción del acuerdo puede generar otro tipo de dudas sobre la objetividad y fiabilidad del sistema, por cuanto no solo imputa al trabajador/a la obligación de registrar el inicio y finalización de su jornada de trabajo, sino que además le impone el deber de respetar una serie de criterios que le obligan a efectuar una valoración jurídica de su quehacer diario, para conceptualizar cada una de la tareas que realiza y decidir lo que haya de entenderse por tiempo de trabajo efectivo que deba incorporar al registro, al imponerle el deber de introducir “de manera veraz los datos de inicio y finalización de la jornada y la duración de la jornada efectiva diaria de trabajo, descontando a tal efecto todos los tiempos de descanso así como cualquier interrupción que no pueda considerarse tiempo de trabajo efectivo”.

Se le atribuye de esta manera la responsabilidad de discernir los periodos de tiempo que no se correspondan con los de trabajo efectivo. Pero eso no supone que deje de ser por este motivo objetivo y fiable, puesto que esa misma situación es la que habitualmente se presenta en cualquier modalidad de control horario que permita al trabajador/a una cierta flexibilidad en el desarrollo de su jornada de trabajo.

1. Sentido y alcance de las instrucciones o protocolos empresariales para calificar los distintos tiempos de la jornada diaria de trabajo. Guías, instrucciones o pautas al efecto. Derechos y obligaciones de ambas partes de la relación laboral

A la empresa le incumbe la obligación de asegurar la existencia de instrucciones que permitan al trabajador/a conocer indubitadamente la consideración que merezcan cada uno de las tareas o actividades que realice durante su jornada, para su correcta calificación como tiempo efectivo de trabajo o de descanso, al objeto de que pueda incorporarlo adecuadamente a la aplicación informática dentro de una u otra categoría. De no existir indicaciones o protocolos adecuados a tal efecto podría considerarse que el sistema carece de la necesaria objetividad y fiabilidad, si coloca al trabajador/a en la indescifrable tesitura de discernir la valoración jurídica que haya de atribuir a unos u otros periodos de tiempo o tipo de actividad. Pero esa consecuencia jurídica no se deriva en abstracto y de manera genérica del contenido del acuerdo que estamos analizando, hasta el punto de que deba declararse su ilegalidad y consecuente nulidad. Recordemos en este extremo que el pacto impone a las empresas del sector la obligación de facilitar a todos los trabajadores/as una guía de uso de la aplicación informática de control horario, que, como bien señala la sentencia recurrida, puede ser el elemento determinante para valorar en cada caso si el trabajador/a dispone de los criterios precisos para que su autodeclaración resulte verdaderamente objetiva y fiable19.

A través de esa guía o de cualquier otro mecanismo, a las empresas les corresponde la obligación de garantizar que los trabajadores/as conozcan perfectamente el modo y manera en el que deben registrar cada uno de los periodos temporales de su jornada de trabajo. Al igual que sucede en cualquier sistema de control horario, el trabajador/a debe disponer de las pautas necesarias para saber en cada momento como debe activar cada una de las funciones y opciones en la herramienta de registro de jornada.

1. Fallo de la STS comentada

No debe declararse la ilegalidad en abstracto de un acuerdo sectorial como el alcanzado en este caso entre la patronal y la representación legal de los trabajadores, sin perjuicio de que las circunstancias en las que se desenvuelva su concreta y específica aplicación por parte de cada una de las empresas del sector pudiere evidenciar que no se ajusta a las exigencias de objetividad, fiabilidad y accesibilidad que impone la STJUE 14/5/2019, asunto C-55/18.

Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, se desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia y se declara su firmeza.

1. CONSIDERACIONES CRÍTICAS ACERCA DE LA NECESIDAD DEL REGISTRO DE LAS HORAS TRABAJADAS, EXTRAORDINARIAS Y ORDINARIAS. CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DIFICULTADES HISTÓRICAS DE LA PRUEBA DE LA REALIZACIÓN DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS Y EL NECESARIO CONTROL DE LAS MISMAS. POSICIONAMIENTO PERSONAL20
   1. Las dificultades probatorias. La necesidad de la implantación de los registros

Partiendo de mi absoluta aceptación del fallo de la STS comentada, no puedo por menos de reconocer que uno de los temas que mayores problemas plantea y ha planteado en el tiempo sobre esta materia es el referido a la prueba de la efectiva realización de las horas extraordinarias (en otras palabras: los medios legales para la preconstitución de la prueba a la hora de reclamar, si es que procediere, el pago de las horas extraordinarias realizadas, e incluso para facilitar la labor de control de la Inspección de Trabajo, como así se ha demostrado y pedido desde los tiempos de la fallida Ley Benot), pues los Tribunales exigen desde siempre una meticulosa demostración, repitiendo, una y otra vez, que los trabajadores que reclaman el pago de las horas extraordinarias, que alegan haber realizado y no cobrado, han de acreditar cumplidamente, con todos los medios de prueba a su alcance (no solo que han realizado la jornada laboral pactada) 21, el cuánto y el cuándo de cada una de dichas horas 22, o lo que es lo mismo, como dijera el ya derogado23art. 1214 del Código Civil24, incumbe al trabajador probar las horas extraordinarias que reclama (prueba diabólica mientras no han existido los ahora creados “Registros de jornada”, como hace ya tiempo se demandó por parte de la doctrina científica25 y ahora judicial, y en cierto modo, con mayor o menor precisión, se encontraban exigidos en algunos Convenios de la OIT sobre tiempo de trabajo ratificados por España26, y posteriormente por la normativa comunitaria)27, y más específicamente en el trabajo marítimo28.

Como se recordará, la STSJ de Galicia de 5 de julio de 201729 vino a señalar que procede su abono al trabajador/a por haber sido suficientemente acreditadas mediante los partes de trabajo que se entregaban mensualmente al contable de la empresa, sin que pueda entenderse que las horas extraordinarias se hicieron voluntariamente por el trabajador/a (resulta absurdo pensar que el trabajador/a haga horas extraordinarias voluntarias y gratuitas a favor de su titular de empresa, incluso sin o contra la voluntad del titular de empresa), a modo de una mera liberalidad, y sin que hubiera recibido órdenes de la empresa en tal sentido, la cual, como fue fácil demostrar, sabía día a día de la ejecución de las horas de trabajo del trabajador/a, sin oponer nunca ningún tipo de oposición a su jornada real. Los partes de trabajo se entregaban mensualmente al contable de la empresa y, por tanto, la empresa tenía puntual conocimiento de cuál era el horario del trabajador/a y cuáles eran las actividades que desarrollaba su empleado, pues ante la entrega de tales partes de trabajo, nunca puso objeción alguna a los mismos, dando por sentado que el trabajador/a iniciaba y finalizaba su jornada de trabajo en las horas que se indicaban en los tan mencionados partes de trabajo que obraban en autos.

Si se prueba la habitualidad en el cumplimiento del horario ordinario y extraordinario es posible, de modo excepcional, rebajar el rigor judicial de la exigencia de la dura prueba hora por hora30.En esta línea, la STSJ de Cataluña, de 6 noviembre de 2017 vino a recordar, una vez más, que, «frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador/a es uniforme y supera la establecida como ordinaria, basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias31.

O sea, según reiterada doctrina jurisprudencial32”la prueba de las horas extraordinarias día por día y hora por hora corresponde al que alega su realización, salvo que éste acredite la realización habitual de una jornada de trabajo superior de modo constante y reiterado en el tiempo a la jornada pactada, pues en este caso no precisa aquel la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada”. Y al respecto ya se declaraba en la STS de 3 de mayo de 2.000 , recordando doctrina del Tribunal Supremo que: “(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del TS sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador/a es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias. La aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo33 pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo TS entre otras en las sentencias de 11 de julio de 1990 , 18 de febrero de 1991, 21 de diciembre de 1993 y 15 de julio de 1996, ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...)34.

El trabajador/a que reclama de su titular de empresa el pago de horas extraordinarias puede encontrarse en alguna de estas situaciones: 1) Que el titular de empresa acepte la reclamación y se las pague, 2) que la acepte parcialmente, y/o 3) que la deniegue completamente.

Si se formula la oportuna reclamación ante el Juzgado de lo Social, para que el Tribunal pueda dictar sentencia favorable se precisará convencer al juez, a través de los medios de prueba de que se pueden valer las partes, de que lo reclamado se corresponde realmente con lo debido porque, efectivamente, las horas extraordinarias reclamadas se han realizado y no han sido pagadas total o parcialmente.

El TS, al menos desde 1927, ha venido reiterando que «el hecho de que se trate de un derecho aplicable con espíritu de protección y amparo al obrero (se tenía claro que era y sigue siendo el contratante más débil de la relación, como nos recuerda ahora la STJUE de 2019)35, no puede hacer que el Tribunal sentenciador pueda sustituir los hechos probados por otros totalmente contrarios en base a la tutela del obrero y en agravio de los legítimos derechos del patrono, pues no es sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba»36. Portado ello vienen desestimándose muchísimas reclamaciones por falta de prueba, por insuficiencia de ella o por no servir para determinar la convicción del Juez, toda vez que se exige que se pruebe hora a hora, día a día, y si fueron diurnas o nocturnas, normales o festivas, etc.

Aparte de la dureza de la prueba, hay que tener en cuenta, a mayor abundamiento, que los documentos aportados son de libre apreciación por el juzgador, aunque en ellos exista un reconocimiento de deuda del empleador; incluso la confesión en juicio se considera también, en algunos casos, como hecho insuficiente para merecer el calificativo de acto auténtico y que es de libre apreciación judicial la prueba de testigos37 y en no pocos casos ¿Quién se atreve a testificar a favor del trabajador/a y en contra de los intereses de su propio titular de la empresa?.

Como hemos podido constatar a lo largo de muchísimos años de investigación sobre esta materia, no lo tiene fácil el trabajador/a, y tampoco los testigos, si es que se atreven a declarar frente a su empleador, sobre todo si se trata de mediana o pequeña empresa de ahí la trascendencia del nuevo modelo que viene a reforzar la STJUE de 14 de mayo de 2019 que venimos reseñando en sus principales apartados.

La STS (UD) de 9 de febrero de 2015, en procesos de reclamación de horas extras en empresas de seguridad, vino a señalar que corresponde al trabajador/a la prueba de su realización y recae sobre el titular de la empresa, que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria, la carga de probar las circunstancias en las que se han realizado las mismas a efectos de determinar los complementos salariales que deben incluirse en su retribución. Cabe significar que en estos últimos años se ha llegado a decir que existe una regla adicional en cuanto a la carga de la prueba que es la que establece que “el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio (artículo 217 párrafo 7º de la LEC)38. Esta regla tiene una proyección especial en el proceso laboral por la singular posición del titular de la empresa en el control de las fuentes de prueba, lo que determina de hecho alteraciones en el régimen de distribución de la carga de la prueba39.

1. El Registro de jornada. La preconstitución de la prueba a efectos del cobro de las horas extraordinarias realizadas

El TRET previene con carácter general que, «a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador/a se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador/a en el Recibo correspondiente» (art. 35.5).40 Se trata solamente de un mero Registro de horas extraordinarias, que puede quedar embebido ahora en el más amplio Registro total regulado en el art. 34.9 TRET, siendo una suerte de antecedente parcial, pero en todo caso, será siempre fundamental saber a partir de cuando se computa el nacimiento de horas extraordinarias. ¿Mero registro de las horas extraordinarias sin antes tener pleno conocimiento del trabajo ordinario realizado?41.

En el resumen deberán figurar las horas extraordinarias efectivamente realizadas, pudiendo precisar si se trata de horas extraordinarias retribuidas económicamente o a compensar o ya compensadas por descansos, pues en última instancia se tratará de controlar el cumplimiento o no de las ochenta horas anuales que, como máximo, se permiten al año (o las que corresponda en virtud de la proporcionalidad de la jornada antes vista). Se impone así la participación empresarial para verificar el número de horas extraordinarias realizadas, exigida por los Tribunales, basándose en el mandato legal y en la constatación de que es el titular de la empresa «quien dispone generalmente de los datos y elementos de convicción conducentes a la concreta determinación de las jornadas efectuadas y de sus posibles excesos»42.

Aunque no se lleve tal documentación las horas extraordinarias realizadas deberán pagarse, pero, ciertamente, la falta de medios de prueba jugará en contra de los legítimos intereses del trabajador/a. En tal sentido la STSJ de Cantabria de 16 de enero de 2008 señalaba que «no se puede obviar la obligación de registro que el art. 35.5 del ET/1995 impone al titular de la empresa al establecer (...)» a efectos del cómputo de las horas extraordinarias (...); (pues) se trata de un mecanismo de control individual de la jornada realizada, que la empresa demandada debió entregar al trabajador/a, en forma de resumen mensual, junto con la nómina de salarios. Tal modo de proceder –el no entregar la hoja resumen– «deja indefenso al trabajador». La mera deducción no basta, sino que es inexcusable fijar con toda precisión su número y circunstancias 43.

Por toda la problemática vista hasta aquí ya se había venido planteando la polémica acerca de si con carácter general existía o no la obligación empresarial de llevar un registro diario más concreto y detallado, día a día, de la jornada efectiva de trabajo de todos y de cada uno de sus trabajadores/as, bien prevista en el TRET, bien en la negociación colectiva, bien en acuerdos de empresa, lo que finalmente condujo a la importante reforma introducida por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo44, por el que se introduce el apartado 9º en el art. 34 TRET, para luchar no sólo contra la precariedad laboral, sino contra el abuso en la realización de horas extraordinarias, sin pagar y sin cotizar a la seguridad social, dándose así armas a la Inspección de Trabajo en defensa de la seguridad y salud de los trabajadores/as.

Pero veamos brevemente los antecedentes inmediatos de esta trascendental reforma45. Con anterioridad a la reforma introducida por el R. D. ley 8/2019, se había venido planteando con cierta profundidad si lo que se tenía que registrar eran no sólo las horas extraordinarias, sino más ampliamente (una suerte de ex ante), toda la jornada de cada trabajador/a. Esto surgió a raíz de la controvertida e interesante STS 1275/2017 de 23 de marzo46; seguida, entre otras, de las SSTS de 20 de abril de 201747 y 10 de enero de 201848, que tiene tres votos particulares (o sea un total de cinco Magistrados discrepantes con votos de gran interés doctrinal).En la STS 1275/2017 se casó y anuló la SAN, de 4 de diciembre de 2015, que había impuesto a BANKIA establecer un sistema de Registro de la jornada diaria efectiva que realizaba su plantilla y que permitía de ese modo comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, y todo ello en virtud (según interpretación amplia de la citada SAN) del art. 35.5 ET.

Según la STS 1275/2017, de 23 de marzo, la necesidad de llevar un Registro para el control de todo el tiempo de trabajo de los trabajadores/as móviles, de la marina mercante y de ferroviarios, que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que, cuando el legislador quiere o ha querido exigir la imposición de un Registro de toda la jornada laboral y el control horario, lo ha dicho expresamente, pues, si hubiera querido que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET. Faltaba sensibilidad de los poderes públicos acerca de este gravísimo problema, que afectaba a todo tipo de trabajadores/as.

De todas maneras, la cuestión no dejó de ser polémica y, aunque la Inspección de Trabajo emitió una inicial Instrucción en la que renunciaba a pedir este tipo de registros de jornada, en el Congreso de los Diputados se pretendió se tramitara una ley que aclarase estos extremos en pro de la mayor seguridad de los trabajadores/as, pues así lo demandaba también la UE, como veremos posteriormente.

Según la citada STS 1275/2017, de 23 de marzo, la solución dada no dejaba indefenso del todo al trabajador/a a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le había de notificar el número de horas extras realizadas, ¿o su no realización?, lo que le permitiría reclamar (prueba diabólica de larga trayectoria histórica en España) frente a esa comunicación y, a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas, siempre tendría a su favor el artículo 217-6 de la LEC49, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador/a prueba que si las realizó (otra cuestión es o eran los medios de prueba de que pudiera valerse, entre ellos la prueba de testigos ¿quién se atrevería a testificar?».

Como sigue diciendo la comentada STS 1275/2017, de 23 de marzo, es cierto que de lege ferenda (y así sucedería vía Real Decreto Ley en 2019) convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador/a la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de lege data esa obligación no existía claramente en aquel entonces y los Tribunales no podían suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligaría, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte. Por todo lo cual se concluirá que... “los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo (por ahora/ por aquel entonces) una interpretación extensiva del art. 35.5 del TRET (más bien teleológica), imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa, que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013) -aparte de que en aquel entonces-. La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipificaba por la norma (TRLISOS) como infracción de forma evidente y terminante, lo que obligaba a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el art. 7.5 del TRLISOS, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35.5 del TRET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipificaba como falta la no llevanza del Registro que nos ocupa, y no informar a los trabajadores/as sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del R. D Legislativo citado”.

La creación del Registro de jornada por el citado Real Decreto-ley ha venido a asegurar finalmente la conformidad de la normativa española con el ordenamiento de la UE.

Hay que señalar que el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2019-2020, aprobado por el Consejo de Ministros el 27 de julio de2018, ya señaló como uno de sus objetivos la lucha contra «la realización de horas extraordinarias ilegales por superar la cifra máxima permitida de 80 al año, la realización de horas extraordinarias que no son abonadas ni compensadas con descanso, sean o no legales, y las situaciones relacionadas con la organización del trabajo y el establecimiento de altos ritmos, para actuar tanto sobre los aspectos puramente laborales como los relacionados con la incidencia que tales factores tienen en la prevención de riesgos laborales».

A través del artículo 10 de este Real Decreto Ley se modificó el TRET para regular el Registro de jornada, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, creando un “marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.

Así, pues, el nuevo apartado 9º del art. 34 del TRET 50dispone ahora que:

1º) La empresa garantizará el Registro diario de jornada (día adía), que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

2º) Mediante CC o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del titular de la empresa previa consulta con los representantes legales de los trabajadores/as en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada .

3º) La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En resumidas cuentas: esta reforma alcanza a todos los trabajadores/as por cuenta ajena incluidos en el campo de aplicación del TRET (art. 1.º) a jornada completa, pero siguiendo el orden de los preceptos del TRET hay que tener en cuenta las siguientes especialidades y excepciones:

1ª) En las relaciones laborales especiales del art. 2.º TRET habrá que estar a sus respectivos reglamentos de desarrollo, estando claro que no será de aplicación al personal de alta dirección.

2ª) Respecto a los trabajadores/as a tiempo parcial sabemos que estos ya cuentan con un Registro específico y con consecuencias muy claras si no se cumplen las obligaciones impuestas (art. 12.4.c TRET).

3ª) El Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, previó-de conformidad con las Directivas de la Unión Europea-una serie de registros específicos y detallados para los trabajadores/as móviles (art. 10.bis.5), trabajadores/as de la marina mercante (art. 18.bis.251) y trabajadores/as que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario (Disposición adicional séptima, n.º 9). En todo caso, habría que confrontar estas normas del RD 1561/1995, pues la nueva normativa legal es más exigente en algunos aspectos, por ej. de conservación de los registros, y es de aplicación general y a ella ha de acomodarse el Reglamento.

Aquí solamente me corresponde agregar que la norma impone el contenido a desarrollar en los sucesivos CC, acuerdos o decisiones empresariales y deberá ajustarse a los fines de esta norma, o será susceptible de impugnación. En todo caso, ello se hará sin perjuicio del régimen ya conocido de flexibilidad horaria, o mejor, respetando el hipotético régimen de flexibilidad, lo cual, posiblemente, suponga añadir más dificultad técnica a la organización del registro. Pero no hay que olvidar que el Registro es del horario concreto de inicio y terminación de la jornada de trabajo de cada trabajador/a en particular, no el genérico como podría ser el horario de la empresa.

El artículo 11 del mismo Real Decreto-ley 8/2019 modifica el TR de la LISOS, aprobado por el Real Decreto Legislativo5/2000, de 4 de agosto, para tipificar ahora como infracciones graves en el orden social las derivadas de incumplimientos relativos también al Registro de jornada, ampliando el anterior texto legal del apartado 5 del art. 7 de la LISOS.

Aparte de todo lo dicho hasta ahora, hay que tener en cuenta que, de conformidad con la DA 3.ª del RD 1561/1995, los representantes de los trabajadores/as deben ser informados mensualmente por el titular de la empresa de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores/as, cualquiera que sea su forma de compensación, para lo que deberán recibir copia de los resúmenes a que hace mención el art. 35.5 TRET. Tal información puede ampliarse a través de CC52 La STSJ de Cantabria de 11 de febrero de 199953 ya señalaba que: «el derecho de información sobre horas extraordinarias de los representantes del Comité de Empresa, que por pacto colectivo se extiende al control de las citadas horas realizadas para reparar siniestros, no (es)son incompatible(s), ni con ello se impone una obligación ilegal o ilícita, ya que el derecho básico de información puede ser ampliado por CC, por voluntad de la empresa y de los propios representantes de los trabajadores que suscriben el acuerdo hasta la constancia de la información con su firma en los boletines de cotización, sin que este hecho suponga otra cuestión que la comprobación del citado control, ya que no legitima ni impide actuaciones de los propios trabajadores/as afectados o de la Administración en materia de cotización».

1. Un Supuesto muy especial: El Registro diario de jornada en los sectores móviles. El tacógrafo como medio de prueba de la realización de horas extraordinarias

La aplicación del Registro horario es para “la totalidad de los sectores de actividad y para todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño u organización del trabajo, pero siempre y cuando estén incluidas en el ámbito de aplicación que define el artículo 1 ET, siendo de especial importancia el control de las horas trabajadas tanto en el caso del transporte por carretera como en el urbano de pasajeros.

El art. 10.bis.5 del RD 1561/199554, sobre límites del tiempo de trabajo de trabajadores/as móviles previene que: “(...) El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores/as móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores/as móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas.”

El citado RD 902/2007, de 6 de julio procedió a modificar “el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores/as que realizan actividades móviles de transporte por carretera...” al tiempo que se incorporaban al ordenamiento jurídico las normas que regulan los tiempos de conducción y de descanso y el uso del tacógrafo en el sector de los transportes por carretera, en aplicación de los reglamentos comunitarios”.

Por Real Decreto 640/2007, de 18 de mayo55 se establecen56 excepciones a la obligatoriedad de las normas sobre tiempos de conducción y descanso y el uso del tacógrafo en el transporte por carretera”.

La Orden FOM/1190/2005, de 25 de abril57 (que regula la implantación del tacógrafo digital) define el tacógrafo como “un aparato destinado a ser instalado en vehículos dedicados al transporte por carretera, con la finalidad de indicar, registrar y almacenar, automática o semiautomáticamente, datos referentes a la marcha de dichos vehículos y de determinados tiempos de trabajo de sus conductores...” (art. 1). Su art. 2 distingue entre la tarjeta de conductor (“tarjeta de tacógrafo asignada por la autoridad competente a conductores individuales, que identifica a éstos y permite almacenar datos sobre su actividad”) y la tarjeta de la empresa58.

Según la STS de 22 de julio de 201459 si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro y en este sentido la STSJ, de Andalucía de 21 de marzo de 2019, rechaza la realidad de las horas extras que se alegan realizadas al pretender la parte justificarlas “a través de la prueba de los discos tacógrafos que aporta, sin interpretación pericial alguna”; remitiéndose a lo resuelto sobre el particular por diversas Salas de lo Social (entre las que cita la de este Tribunal Superior de 30 de julio de 2015) para concluir que “los discos de tacógrafo, por sí solos, por su naturaleza técnica, únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio.

1. A MODO DE BREVE REFLEXIÓN FINAL

Una vez llevada a cabo el análisis, punto por punto, de la STS comentada, cabe decir que, expuesta la evolución nacional e internacional de la normativa sobre el control de la jornada y de las horas extraordinarias, nos hallamos ante un avance necesario, muchos años esperado, en aras a tratar del cumplimiento de la limitación del tiempo de trabajo. Efectivamente, no basta con establecer en las leyes nacionales, convenios de la OIT y normas de la UE la limitación de la jornada, sino que se hace imprescindible , cada día más, con las nuevas tecnologías y los nuevos modos de trabajar a distancia, establecer el sistema para que dichas horas se contabilicen y cumplan efectivamente, al margen del hipotético coste económico que ello pueda suponer, pues nos va en ello no solo la seguridad y salud de los trabajadores/as, sino también el avance social y el que deje de existir el descontrol en el uso y abuso de millones de horas extraordinarias realizadas, que ni están contabilizadas, ni son pagadas, ni se han satisfecho por ellas las correspondientes cuota a la Seguridad Social, aparte de que tales excesos están impidiendo la creación de nuevos puestos de trabajo y alimentando aún más, si cabe, la economía sumergida en nuestro país. Tanto los tiempos de trabajo como los de no trabajo han de ser contabilizados. A cada cual lo suyo.

La STS comentada entra en una cuestión histórica más trascendental de lo que a simple vista parece. Por ejemplo el tema del papel de cada trabajador/a a la hora de declarar y probar la jornada realizada y las posible horas extraordinarias realizadas, pues a lo largo de estos dos últimos siglos el trabajador/a se las ha visto y deseado a la hora de poder probar ante los tribunales la jornada realizada y las horas extraordinarias llevadas a cabo. Ahora, con el sistema de Registro, se pretende objetivar los tiempos de trabajo y de descansos y que ello sirva casi automáticamente para poder probar ante los tribunales, si hiciera falta, las horas realizadas y no pagadas total o parcialmente.

¿Quién ha de temer al titular de la empresa? Los miedos a las represalias pueden ser legítimos en según qué tipo de empresas, pero hay que preguntarse entonces para que sirven las leyes, los jueces, la Inspección de Trabajo y los representantes legales de los trabajadores/as. Hay que superar ya en pleno siglo XXI la prueba diabólica de las horas extraordinarias, que debe ser ya parte de la historia triste del Derecho del trabajo, y para ello han de jugar un papel principal las enseñanzas derivadas de los apartados de la STJUE de 14 de mayo de 2019, que desgrano punto a punto en este comentario judicial, y que muestran la obligación de los estados miembros de la UE y de sus tribunales, de cumplir efectivamente con una normativa que trata de proteger al contratante más débil de la relación para así equilibrar la balanza entrambas partes. En todo caso, los tribunales no están exentos, en modo alguno, de interpretar nuestros preceptos nacionales de conformidad con las claras pautas de la trascendental STJUE de 14 de mayo de 2019.

Siendo el “Uno de mayo de 2023” en recuerdo y homenaje al Convenio núm. 1 de la OIT, sobre la limitación de las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.

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