Fecha Recepción: 21/05/2023 - Fecha Revisión: 04/06/2023 - Fecha Aceptación: 05/06/2023

Págs. 167-173

La pérdida de la condición de representante de los trabajadores por despido disciplinario. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 295/2023, de 25 de abril)

Loss of the status of employee representative by disciplinary dismissal. (Comment on Supreme Court Judgment No 295/2023 of 25 April)

Concepción Morales Valléz

Magistrado Suplente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Profesor asociado de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social Universidad Rey Juan Carlos Doctora en Derecho https://orcid.org/0009-0003-2194-2734

1. MORALES VALLÉZ, C. «La pérdida de la condición de representante de los trabajadores por despido disciplinario. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 295/2023, de 25 de abril)». Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 7 (2023): 167-173.

Resumen	Abstract
La cuestión debatida en el presente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina (RCUD) se contrae en determinar si se ha de reconocer el derecho a poder ejercer la condición de representantes de los trabajadores mientras no recaiga sentencia judicial firme en la que se declare la procedencia de los despidos disciplinarios acordados por su empleadora.	The issue debated in this Appeal for the Unification of Doctrine (RCUD) is to determine whether the right to be able to exercise the status of workers’ representatives should be recognized until a final judicial sentence is issued declaring the origin disciplinary dismissals agreed by your employer.
Palabras clave	Keywords
Representantes de los trabajadores; despido disciplinario; impugnación judicial; mandato representativo; libertad sindical; naturaleza constitutiva del despido; extinción de la relación laboral.	Workers’ representatives; disciplinary dismissal; judicial challenge; representative mandate; freedom of association; constitutive nature of the dismissal; termination of the employment relationship.

1. DATOS ESENCIALES DE LA SENTENCIA COMENTADA

La Sentencia que se sitúa en la base del siguiente artículo es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 295/2023, de 25 de abril, recaída en el Recurso nº 4371/20191.

En la citada Sentencia actuó como Ponente la Excma. Sra. Dª. Concepción Rosario Ureste García.

En cuanto a la parte dispositiva de la Sentencia, se ha de indicar que se desestima el RCUD interpuesto por los trabajadores y se confirma íntegramente la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 4118/2019, de 6 de septiembre, recaída en el Recurso de Suplicación nº 3157/20192, formulado por los ahora recurrentes contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 07/03/2019, dictada en los autos nº 997/2018, seguidos a instancia de los trabajadores, hoy recurrentes, en materia de tutela de derechos fundamentales, frente a la mercantil SERVICIOS LOGISTICOS MARTORELL SIGLO XXI, S.L.

Centro de Documentación Judicial ROJ: STS 1809/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1809

1. COMENTARIO CRÍTICO

La cuestión que se plantea en el presente RCUD se centra en determinar si se ha de reconocer el derecho a poder ejercer la condición de representantes de los trabajadores mientras no recaiga sentencia judicial firme en la que se declare la procedencia de los despidos disciplinarios acordados por la mercantil SERVICIOS LOGISTICOS MARTORELL SIGLO XXI, S.L., esto es, se contrae a determinar si se ha producido una vulneración del artículo 67.3 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, y de la libertad sindical, por la actuación de la mercantil SERVICIOS LOGISTICOS MARTORELL SIGLO XXI, S.L., quien ha negado el acceso a sus instalaciones a los trabajadores, miembros del Comité de empresa, que han sido despedidos disciplinariamente y cuyos despidos han sido impugnados en vía judicial.

Es importante señalar que por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 16/02/2022, recaído en el Recurso nº 1594/20213, se declaró la inadmisión del RCUD interpuesto por los mismos trabajadores, y la firmeza de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 02/03/2021, recaída en el Recurso de Suplicación nº 1/2021, interpuesto por los trabajadores y por la mercantil SERVICIOS LOGISTICOS MARTORELL SIGLO XXI, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona de fecha 23/11/2019, en los Autos nº 648/2018 y acumulados seguidos a instancia de los trabajadores frente a las mercantiles SERVICIOS LOGÍSTICOS MARTORELL SIGLO XXI, S.L., AB SERVICIOS SELECTA ESPAÑA, S.L.U. y frente al Ministerio Fiscal, sobre despido.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña calificó los despidos como procedentes, y revocó la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona, que había calificado los despidos como improcedentes.

Y ello, es importante, por cuanto «los órganos judiciales deben conocer sus propios pronunciamientos; y esto es así aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas, y quedan vinculados por sus resoluciones anteriores»4.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado, en un supuesto de despido colectivo finalizado con acuerdo y cierre de varios centros y adscripción de los trabajadores a un único centro, en el que se examinaba la extinción del mandato representativo de los RLT de los centros que desaparecían y la adscripción de los trabajadores que mantenían su contrato al centro de Madrid, el cual contaba con un Comité de Empresa propio, que “en la medida en que la conservación del mandato representativo requiere la subsistencia del substrato objetivo y subjetivo o electoral de su representación, es decir, del ámbito en el que fueron elegidos los representantes, la conclusión resultante resulta ser que la desaparición de un centro de trabajo implica la finalización del mandato representativo de los representantes del indicado centro”, que “la existencia de previsiones normativas convencionales en orden a la adscripción de los trabajadores a efectos electorales y su cumplimiento excluyen cualquier atisbo de irregularidad o fraude en la asignación de los trabajadores al centro de trabajo de Madrid que ya contaba con representantes legales”, y finalmente que “el cierre de los centros de Barcelona, A Coruña y Sevilla no fue producto de una decisión empresarial buscada o dirigida a la extinción de los mandatos representativos de los representantes de tales centros, sino que fue producto de un acuerdo específico con el Comité Intercentros en el seno de un procedimiento de despido colectivo que terminó con acuerdo entre las partes”, y por ello concluye que “la conducta de la empresa no produjo una vulneración de la libertad sindical pues su comportamiento, en especial la comunicación del cese de la función representativa de los representantes de los centros de trabajo cerrados en virtud del acuerdo reseñado, fue ajustada a derecho”5.

Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo también ha indicado, que “el cambio de afiliación sindical no constituye causa de extinción del mandato representativo”6. Y es que “el representante unitario es el que ha sido elegido y tiene por ello el correspondiente mandato y que sólo cesa por las causas previstas legalmente (artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores), entre las que no está el cambio de afiliación sindical”7, de modo que “el representante unitario sigue manteniendo su condición aunque cambie su adscripción sindical”8; y ello, por no existir ningún precepto del ordenamiento jurídico que establezca como causa de cese el cambio de afiliación sindical, ni que atribuya a los Sindicatos facultades decisorias sobre el particular.

Y finalmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha perfilado en relación con el acceso a los centros de trabajo de la empresa para comunicarse e informar a los trabajadores y a utilizar para ello los comedores y demás espacios comunes, para actividades propias del sindicato, que “el empresario no es el tutor de los intereses de los trabajadores ni de su intimidad o descanso frente a representantes sindicales” y en efecto, el artículo 9.2.c) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, tan solo contempla una exigencia previa, la comunicación al empresario y una restricción en las circunstancias materiales de ejercicio, la no interrupción del desarrollo normal del proceso productivo, de modo que “al margen de esos dos requisitos el empresario no puede alzar en razón de su propio interés ninguna otra objeción”9.

Otra cuestión conexa, que también se aborda por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la relativa a que el contrato de trabajo se extingue por el despido del trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.k) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, “sin que exista norma alguna que posibilite a los representantes de los trabajadores, que hayan impugnado el despido, continuar ejerciendo sus funciones representativas”10.

Y además, el artículo 284.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, relativo a las consecuencias del incumplimiento del empresario que no procediera a la readmisión o lo hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido, establece que el LAJ acordará, entre otras medidas que “el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por el RDLeg 5/2000, de 4 de agosto”, de lo que se infiere claramente que hasta ese momento no podía desempeñarlas.

En el plano de la doctrina constitucional, hemos de tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 44/2001, de 12 de febrero (Recurso nº 1345/1999), en la que se concluye que el Juzgado de lo Social “debió considerar, antes de dictar sentencia en el procedimiento de impugnación del laudo arbitral, la incidencia que innegablemente podía tener en su decisión el resultado de la impugnación del despido de la actora, habida cuenta de que se alegaban indicios de discriminación sindical, precisamente porque el móvil del despido no era otro que la decisión empresarial de impedir que la recurrente pudiese resultar elegida en las elecciones sindicales que se iban a celebrar en la empresa, como así se declaró por el Juzgado de lo Social nº 2 de la misma ciudad, declarando la nulidad radical del despido. Al no adoptar ninguna medida que salvaguardase la eventualidad de que ese despido fuese efectivamente declarado nulo por vulnerar el artículo 28.1 CE, ha de concluirse que la Sentencia recurrida en amparo vulneró el referido derecho fundamental, que comprende, como hemos señalado, el derecho a ser candidato en las elecciones sindicales, a fin de realizar actividades en representación y defensa de los trabajadores dentro de la empresa”.

Y también hemos de tener en cuenta el contenido de las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 78/1982, de 20 de diciembre (Recurso nº 73/1982), y 83/1982, de 22 de diciembre (Recurso nº 79/1982), en las que se afirma que “en el caso de los representantes sindicales, en que según hemos visto el empresario no puede optar por extinguir unilateralmente y por su voluntad libre la relación laboral, una vez declarado improcedente el despido hay que afirmar que la obligación que le impone el artículo 227 de abonar la retribución en todo caso, opte o no por la prestación de servicios, acredita la existencia de una relación de trabajo, cualquiera que sea la configuración doctrinal por medio de la cual pretenda explicarse coherentemente; y existiendo tal relación, ha de concluirse que subsiste el derecho de representación sindical, dado su carácter, sin que puede entenderse suspendido sobre la base de la interpretación de un precepto que no impone tal suspensión”, y por ello, la resolución impugnada no se ajusta al artículo 28.1 de la Constitución, que reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical, interpretado de acuerdo con los acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por España, tal y como preceptúa el artículo 10.2 de la propia norma fundamental.

En efecto, el derecho consagrado en el artículo 28.1 de la Constitución se refiere exclusivamente a la actividad sindical, de autoorganización y de representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores, desarrollada por los sindicatos de trabajadores.

Mas siendo ello cierto, no lo es menos que dichos sindicatos no son las únicas instituciones que pueden representar a los trabajadores y promover y defender sus intereses económicos y sociales. Concretamente, en nuestro ordenamiento existen otros sujetos, de creación legal o convencional como, por ejemplo, los comités de empresa, los delegados de personal o las juntas de personal, que pueden realizar estas actividades calificables latu sensu como sindicales y para llevarlas a cabo cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como son el derecho de huelga ex artículo 28.2 de la Constitución, la negociación colectiva ex artículo 37.1 de la Constitución, o la adopción de medidas de conflicto colectivo ex artículo 37.2 de la Constitución, que el texto constitucional no reserva en exclusiva a los sindicatos11.

Así pues, “las facultades que, desde un punto de vista individual y en su vertiente organizativa y de actividad, integran el derecho de libertad sindical tienen, en principio, como titulares a los afiliados, a los sindicatos y a quienes quieren constituir un sindicato y afiliarse al mismo. A los trabajadores corresponde el derecho a afiliarse o no afiliarse, y una vez que hayan optado por la afiliación , y en tanto que afiliados, el de participar en la actividad sindical”12.

En consecuencia, “cuando el representante unitario de los trabajadores está afiliado a un sindicato su actividad, a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso, podrá tener consecuencias desde la perspectiva del artículo 28.1 de la Constitución”13.

Llegados a este punto, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, hemos de tener en cuenta que los trabajadores estaban afiliados a CCOO, y eran miembros del Comité de Empresa y uno de ellos, además, delegado sindical, que fueron despedidos disciplinariamente en el mes agosto de 2018, y que formularon acción de despido nulo o subsidiariamente improcedente.

Durante la tramitación del proceso por despido, solicitaron en dos ocasiones el acceso al centro de trabajo para asistir a las reuniones del Comité de Empresa, solicitud que fue negada por la mercantil SERVICIOS LOGÍSTICOS MARTORELL SIGLO XXI, S.L.

Y finalmente, hemos de tener en cuenta que en las reuniones del Comité de Empresa celebradas con posterioridad a su despido se ha procedido al reemplazo de los trabajadores por otros miembros de CCOO y que los trabajadores eran miembros del Comité de huelga que fue convocada para el 11/12/2018.

De modo que, al tiempo de interponer la demanda de tutela de derechos fundamentales, subsistía la activación judicial de los despidos, siendo allí la calificación pretendida por los actores de nulidad, con carácter principal, y, subsidiariamente, una declaración de improcedencia de las decisiones extintivas.

Y en este punto, debemos señalar que cuando todavía no se ha declarado judicialmente la improcedencia (con opción por la readmisión) o la nulidad del despido el legislador no ha previsto explícitamente la extensión de la garantía reforzada del ejercicio de las funciones representativas, y por ello, la interpretación sistemática de los preceptos analizados permite una primera aproximación excluyente.

En la misma línea excluyente se sitúa la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como ya hemos analizado con anterioridad.

Asimismo, esta inicial afirmación es congruente con la naturaleza constitutiva del despido, de modo que se extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido14.

Y es que “tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo”15. Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, y del artículo 3 del Convenio de la OIT nº 15816.

Y así lo atestigua igualmente el Tribunal Constitucional17, que invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que “la relación laboral, a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular”18.

Y la redacción actual del artículo 55.7 del RD Leg 2/2015, de 23 de octubre, también avala dicha interpretación al establecer que “el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación”, “lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido”19.

Por su parte el artículo 67.3 del RD Leg 2/2015, de 23 de octubre, relativo a la promoción de elecciones y mandato electoral, señala que “la duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones”, y añade que “solamente podrán ser revocados los delegados de personal y miembros del comité durante su mandato, por decisión de los trabajadores que los hayan elegido, mediante asamblea convocada al efecto a instancia de un tercio, como mínimo, de los electores y por mayoría absoluta de estos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. No obstante, esta revocación no podrá efectuarse durante la tramitación de un convenio colectivo, ni replantearse hasta transcurridos, por lo menos, seis meses”

Y finalmente, el artículo 68 del RD Leg 2/2015, de 23 de octubre, relativo a las garantías, dispone que los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, como garantía la de “no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54”, artículo este último relativo al despido disciplinario, basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, hemos de insistir en ello, nos encontramos en la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas20, y en particular el artículo 180 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, disciplina las medidas cautelares, dentro de esta modalidad procesal específica, de modo que los trabajadores en el mismo escrito de interposición de la demanda pudieron “solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia”, de modo que el órgano judicial hubiera podido “acordar la suspensión de los efectos del acto impugnado cuando su ejecución produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder a la pretensión de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos”21.

Mas, no obstante lo anterior, “en el caso de que se invoque vulneración de la libertad sindical, sólo se podrá deducir la suspensión de los efectos del acto impugnado cuando las presuntas lesiones impidan la participación de candidatos en el proceso electoral o el ejercicio de la función representativa o sindical respecto de la negociación colectiva, reestructuración de plantillas u otras cuestiones de importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores y que puedan causar daños de imposible reparación”, y en este punto, lo cierto es que los trabajadores no solicitaron ninguna medida cautelar en el seno del procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, como tampoco solicitaron ninguna medida cautelar en el procedimiento de despido disciplinario.

En definitiva, y a los efectos que aquí nos interesan, todo el elenco normativo al que hemos hecho referencia configura un panorama de protección eficaz que se ajusta a las exigencias de los Convenios de la OIT nº 8722 y 9823 y de manera más específica el Convenio de la OIT nº 13524, conforme a su aplicación jurisprudencial, en cuyo artículo 1, se establece específicamente que “los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”.

En definitiva, la regulación procesal existente en la materia, en sus distintas vertientes, resultaba habilitada para una adecuada garantía de las facultades representativas que el ordenamiento internacional encomienda proteger, permitiendo a los afectados su formulación y correlativo examen a fin de asegurar una eficaz tutela judicial, y todo ello permite que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo concluya que “la Sala de segundo grado no ha incurrido en las vulneraciones que los recurrentes denuncian”, y por ende, desestime el RCUD interpuesto por los trabajadores.

1. BIBLIOGRAFÍA

   González del Rey Rodríguez, I.: “El mandato de los representantes de los trabajadores en la jurisprudencia del Tribunal Supremo” en VV.AA.: El Estatuto de los Trabajadores en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: Estudios dedicados al Catedrático y Magistrado Don Antonio Martín Valverde, García Murcia, J. (Coord.), Madrid, Tecnos, 2015.

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