Fecha Recepción: 28/07/2023 - Fecha Revisión: 05/09/2023 - Fecha Aceptación: 05/09/2022

Régimen de disfrute de permisos retribuidos: nuevo pronunciamiento sobre el cómputo de días. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 7 de junio de 2023 (Rec. núm. 280/2021)

Paid leave regime: new pronouncement on the calculation of days. Comment on the Judgment of the TS (Social) of June 7, 2023 (Rec. Nº. 280/2021)

1. FERNÁNDEZ PROL, F. «Régimen de disfrute de permisos retribuidos: nuevo pronunciamiento sobre el cómputo de días. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Social) de 7 de junio de 2023 (Rec. núm. 280/2021)». Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 8 (2023): 117-128.

1. INTRODUCCIÓN: ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS EN MATERIA DE TIEMPO DE TRABAJO

La delimitación del tiempo de trabajo -y, correlativamente, de descanso o atención de otras obligaciones personales, familiares o de carácter público- conforma una cuestión nuclear, con implicaciones múltiples y de calado muy notable. Así, en términos económicos -quien trabaja más, trabajo por menos-, de prevención de riesgos laborales o de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, resultando, pues, involucrados varios derechos fundamentales -señaladamente, a la integridad física o a la igualdad entre hombres y mujeres y no discriminación por razón de sexo-. La temática, por lo demás, es particularmente densa y compleja: han de manejarse tiempos de trabajo -y, consecuentemente, de descanso- diarios, semanales o anuales, así como herramientas de exención puntual de la prestación de servicios, vinculadas a la concurrencia y justificación de hechos causantes predeterminados por el legislador o la negociación colectiva. Estas últimas precisamente -permisos retribuidos o, conforme a la dicción legal (art. 37.3 ET)1, ausencias con derecho a remuneración- conforman el objeto de la resolución seleccionada: la STS de 7 de junio de 2023 (rec. 280/2021)2, por la que el Alto Tribunal precisa el alcance, en términos temporales, de las citadas prerrogativas legales y convencionales.

Si bien la STS de 7 de junio de 2023 no resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina -sino un recurso de casación ordinario- ostenta una singular virtud: aglutina la jurisprudencia interna en los últimos meses vertida en la materia -ex SSTS de 18 de octubre y 20 de diciembre de 2022 (rec. 139/20203 y 104/20214, respectivamente), así como de 25 de enero de 2023 (rec. 124/2021)5-, a su vez sustentada en el pronunciamiento del TJUE sobre el particular -la STJUE de 4 de junio de 2020 (FETICO y otros, C-588/18)6-. En dicho contexto judicial, así mismo objeto de numerosos estudios doctrinales, la resolución seleccionada presentada, pues, un notable valor didáctico.

1. UN APUNTE TEÓRICO SOBRE EL OBJETO DE ESTUDIO: LOS PERMISOS RETRIBUIDOS

Siendo el de trabajo, un contrato de tracto sucesivo, ideado, pues, para prolongarse en el tiempo, el ET contempla instrumentos dirigidos, en determinados supuestos, a facilitar a la persona trabajadora el cese temporal de la prestación de servicios. Y ello bien por concurrir circunstancias propiamente impeditivas -una enfermedad o un accidente temporalmente incapacitante-, bien por incurrir la persona trabajadora en situaciones, a menudo vinculadas a circunstancias personales o familiares o al ejercicio de derechos públicos o sindicales, cuya atención resulta incompatible con la actividad. Lo que, jurídicamente, se ha articulado vía suspensión del contrato de trabajo o figuras afines -por ejemplo, excedencias ex art. 46 ET-, así como mediante el recurso a los permisos retribuidos7.

Estos últimos, que, en nuestro ordenamiento jurídico, conforman herramientas tradicionales -aún sujetas, como se verá, a frecuentes reformas modernizadoras-, se hallan sujetos a un régimen, ex art. 37.3 ET, en apariencia muy sencillo. Así, para la exoneración del trabajo con derecho a remuneración, es precisa, en primer término, la concurrencia de la causa habilitante, correspondiendo a continuación a la persona trabajadora preavisar y justificar el permiso. Así, hoy por hoy, tras la reforma operada por RD-ley 5/2023, son causas legales para “ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración”, durante el número de días en cada supuesto indicado, las siguientes: el matrimonio o el registro de la pareja de hecho; el accidente o la enfermedad graves, la hospitalización o la intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella; el fallecimiento del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; el traslado del domicilio habitual; el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo; el desempeño de funciones sindicales o de representación del personal; la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre que, en todos los casos, deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo8. La regulación, pues, es eminentemente parca. No precisa el método de cálculo de la retribución generada -no incluye ni excluye, expresamente, concepto alguno-, ni el plazo o forma de preaviso y justificación, ni el carácter hábil o natural de los días de permiso reconocidos. Y no prevé, así mismo, regla alguna para solventar solapamientos, parciales o totales, con otros permisos o con días de descanso, festivos o vacaciones.

Además, el art. 37.3 ET conforma, según reiterada jurisprudencia, una regla de derecho necesario relativo9, susceptible, por consiguiente, de “mejora pero no de empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista de la persona trabajadora- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo”, que, pueden, por tanto, establecer, por ejemplo, nuevas causas de permisos o la ampliación, en términos temporales, de los contemplados legalmente. Y ello añade, así mismo, notables complejidades: la articulación entre ley y convenio colectivo, en efecto, a menudo resulta difícil, señaladamente al reformarse la primera10.

Destacados aspectos de los permisos retribuidos han sido, por tanto, objeto de intensos debates judiciales, a menudo en instancias inferiores, al dificultar el casuismo de la temática la formulación de recursos de casación para la unificación de doctrina11. Así en lo relativo a los conceptos retributivos a preservar al tiempo del disfrute del premiso: sobre el particular, los Tribunales protagonizaron, como se recordará, una destacada evolución, desde una interpretación omnicomprensiva del “derecho a remuneración” referido por el art. 37.3 ET a otra, en cambio, más proclive a disquisiciones, habida cuenta lo señalado por el convenio colectivo de aplicación, la naturaleza del complemento salarial correspondiente -en el caso de vincularse este al trabajo o condiciones laborales efectivamente prestados12- y, más recientemente, el eventual impacto de género del permiso de que se trate -de modo que, de apreciarse disfrute preponderantemente femenino del mismo, la detracción de conceptos retributivos debe descartarse por discriminatoria (indirectamente) por razón de sexo-13.

Y también han suscitado controversia los posibles usos a los que se destinen los días en que la persona trabajadora resulta exonerada del trabajo, en principio predeterminados por la causa alegada14, requiriéndose, pues, cierta inmediatez entre su actualización y el momento del ejercicio del derecho y consiguiente dies a quo del permiso15. Incluso, la apreciación de la causa misma, como elemento determinante del disfrute del permiso o de su continuidad, suscita, en ocasiones, dudas: así, al actualizarse aquélla en un periodo en que no se prestan servicios.

Y es que la simultánea concurrencia o solapamiento de los permisos analizados con periodos de no trabajo -suspensiones contractuales, excedencias, descansos semanales, vacaciones, otros permisos y licencias o, en el marco de contrataciones atípicas (por ejemplo, a tiempo parcial), días en que no se prestan servicios- ha generado numerosas dudas. Y ello tanto en el caso de total simultaneidad de la interrupción previa y del permiso -quedando este del todo subsumido en la primera-, como en el supuesto de solapamiento parcial -al finalizar el cese antes del transcurso de los días de permiso-. En ambos casos, en efecto, ha de determinarse si, al tiempo de la interrupción previa, el permiso puede desplegar efectos o si estos han de posponerse al momento de finalización de aquella, articulándose, pues, sucesivamente periodos de no trabajo y permisos.

1. PRECEDENTES JUDICIALES EN TORNO AL SOLAPAMIENTO: EN EL MARCO EUROPEO Y EN EL ÁMBITO INTERNO

La cuestión fue objeto de análisis por el TJUE, que, en el marco de la ya citada sentencia de 4 de junio de 202016, abordó el solapamiento de permisos con vacaciones y descansos semanales, toda vez que estos últimos, como es sabido, han sido objeto de regulación por el Derecho de la UE ex arts. 5 y 7 de la Directiva 2003/88/CE17. Así, descarta el Tribunal europeo la extrapolación a la cuestión controvertida de la jurisprudencia determinante de la prohibición de concurrencia simultánea de vacaciones y permiso por maternidad, ambos contemplados por el Derecho de la UE18, por resultar involucrados en este caso, en cambio, permisos retribuidos fruto del ejercicio por un Estado miembro de competencias exclusivas, no contemplados, por tanto, por la citada Directiva de tiempo de trabajo.

Con todo, el TJUE rechaza, así mismo, la doctrina sentada al hilo de la superposición de periodos vacacionales y suspensiones por incapacidad temporal19 -así mismo, como es obvio, extramuros de la Directiva 2003/88/CE-, atendiendo, para ello, a un elemento nuclear del permiso retribuido, cuál es su efecto exonerador de la prestación de servicios, cuya concurrencia correlativamente se estima, pues, obligada. De modo que, “en la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos (…) están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, estos permisos retribuidos no son asimilables a la baja por enfermedad”20. Así, pues, a juicio del TJUE, los arts. 5 y 7 de esta Directiva “no obligan a un Estado miembro cuya normativa nacional contempla el disfrute de permisos retribuidos a concederlos por el mero hecho de que alguno de los acontecimientos contemplados en esta normativa acaezca en alguno de estos períodos, (…) haciendo caso omiso de los demás requisitos de obtención y concesión establecidos por dicha normativa”21. Los preceptos citados, en definitiva, “deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una normativa nacional que no permite a los trabajadores reclamar el disfrute de los permisos retribuidos (…) cuando las necesidades y obligaciones para las que están previstos (…) se produzcan durante los períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas”. Esto es, la cuestión es de Derecho interno, no de la UE.

En el ámbito interno, los Tribunales se han pronunciado, con frecuencia variable, sobre diferentes cuestiones. De manera más aislada, respecto de la interacción entre permisos retribuidos y suspensiones contractuales: en la materia, tempranamente, alguna resolución reconoció el derecho a posponer el disfrute de un permiso por matrimonio concurrente con una suspensión por maternidad, construcción que se aseveró difícilmente extensible a otros permisos -por ejemplo, por fallecimiento o accidente-, al contrario que el de matrimonio, más estrechamente vinculados al hecho causante de que se trate, así como a otras suspensiones -respecto de las que no quepa alegar, conforme al principio de no discriminación por razón de género, la prohibición de vinculación de efectos negativos o perjudiciales a su disfrute, en que se fundamentó, en gran media, la conclusión alcanzada-22.

Más frecuentemente, ha sido objeto de atención el solapamiento de los permisos retribuidos con vacaciones, generando una doctrina judicial muy variada habida cuenta el casuismo propio de la temática -al atender a la tipología de permisos concurrentes o a la fecha, más o menos próxima al final del periodo vacacional, en que se actualiza la causa determinante-. Ya en 2020, con todo -sin perjuicio de algún precedente aislado-23, el TS ha acuñado una doctrina en gran medida sustentada en la configuración del derecho de las personas trabajadoras “a ausentarse del trabajo” en elemento nuclear de los permisos retribuidos: así, conforme a aquella, “el disfrute del permiso -entendido como derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución- sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente (bien porque el contrato estuviera suspendido o porque se estuviera disfrutando del derecho de vacaciones) no tendría sentido la `ausencia del trabajo’, y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral”24. Así, sin perjuicio de posibles mejoras en el ámbito negocial, no cabe, conforme a dicha interpretación restrictiva, interrumpir las vacaciones para disfrutar permisos retribuidos “intercalados”, ni tampoco posponer el disfrute de estos a la fecha en que se hubiese reanudado la prestación de servicios.

Otra cuestión, aún más profusamente abordada en sede judicial, es la relativa a la incidencia de periodos de no trabajo más cortos todavía, señaladamente festivos y descansos semanales. Producido el hecho causante precisamente en dichos días de no trabajo, toda vez que se no se vulnera el principio de inmediatez -al transcurrir escaso tiempo entre aquel y el inicio del permiso-, el debate versa precisamente sobre la fijación de la fecha de dicho comienzo o dies a quo. Caben, en efecto, dos soluciones alternativas, con impacto en la ordenación del tiempo de trabajo de las personas trabajadoras y también, para los empresarios, en términos económicos: bien el cómputo se inicia, conforme a la regla general en la materia, el mismo día en que se actualiza la causa o al día siguiente, aun cuando estos no sean de trabajo; o bien el cómputo se difiere al primer día laborable tras el hecho causante. Mientras en el primer supuesto, el permiso se subsume parcialmente en la interrupción previa, con el correlativo recorte de días de aquél. En el segundo, en cambio, el número de días de permiso se mantiene inalterado. Esta última solución, “siempre que no estemos ante una interrupción significativa del contrato de trabajo”, es la retenida por el TS, que argumenta, en esencia, lo siguiente: puesto que los permisos se conceden para ausentarse del trabajo en día laborable, de producirse la causa en día no laborable, no puede iniciarse el permiso, que, por consiguiente, sólo puede materializarse -generando el correlativo dies a quo- el primer día laborable posterior a la actualización del factor determinante; lo que, por otro lado, permite salvaguardar la duración de los permisos en los términos señalados legalmente25. La negociación colectiva, a su vez, ha de preservar tal resultado -la inmunidad temporal del permiso regulado por el ET-, pues conforma derecho mínimo necesario relativo. Esto es, los convenios colectivos pueden ciertamente fijar otro dies a quo, pero tal posibilidad queda circunscrita a dos supuestos: bien a la regulación de permisos distintos a los previstos legalmente -al conformar, per se, mejoras convencionales-; bien, tratándose de regulaciones convencionales de los permisos legales, garantizando, al menos, la duración de estos.

En cuanto al cómputo de los días de permiso una vez fijado y generado el dies a quo, han de destacarse las siguientes precisiones efectuadas por el TS, de nuevo en las mencionadas resoluciones de 2020, confirmando, por cierto, el giro jurisprudencial operado en la materia por STS de 13 de febrero de 201826. En primer término, el cómputo de días naturales exclusivamente cuando así lo señale el precepto legal: lo que sólo sucede en el supuesto de la letra a) del art. 37.3 ET, que expresamente refiere “quince días naturales en caso de matrimonio o registro de pareja de hecho”27. En segundo lugar, a falta de especificación, conforme a la argumentación ya glosada en materia de dies a quo, puesto que “el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, (…) lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario”28. A salvo en el caso del permiso por matrimonio o parejas de hecho, por tanto, los días de permiso son laborables, de modo que, si durante su transcurso quedan comprendidos días no laborables, ha de suspenderse el cómputo y reanudarse, a posteriori, el siguiente día laborable. Una solución que, siguiendo al Tribunal, debe así mismo extrapolarse a los permisos convencionales: esto es, a falta de precisión en el convenio colectivo, los días deben entenderse laborables. Y si bien los negociadores pueden indicar que los días de permiso son naturales, ello en ningún caso puede comportar un recorte respecto de los derechos de ausencia reconocidos legalmente.

Ya más recientemente, en los últimos meses de 2022 y principios de 2023, el Alto Tribunal de nuevo se ha pronunciado sobre estas mismas cuestiones, en sentencias -de 18 de octubre (rec. 139/2020)29 y de 20 de diciembre de 2022 (rec. 104/2021)30, así como de 25 de enero de 2023 (rec. 124/2021)31-, que, como se verá, sustentan en gran medida la argumentación conducente al Fallo objeto de comentario.

1. DATOS CLAVE: HECHOS PROBADOS Y CUESTIONES PROCESALES

La STS seleccionada, de 7 de junio de 2023, de la que ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molíns García-Atance, resuelve el recurso de casación -ordinario- interpuesto contra la dictada por la AN, de 17 de junio de 2021 (procedimiento 455/2020)32. Esta última, a su vez, resuelve la demanda de conflicto colectivo formulada por el Sector Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (SFF-CGT) -a la que se adhirieron la Federación de Servicios a la Ciudadanía - Sector Ferroviario de Comisiones Obreras (CCOO), la Federación de Servicios Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (UGT), el Sindicato de Circulación Ferroviario (SCF) y el Sindicato Ferroviario Intersindical (SFI)- contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias Alta Velocidad (ADIF-Alta Velocidad).

Como bien expresa el Alto Tribunal, al resolver la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por las partes recurridas, el conflicto colectivo planteado es jurídico, no de intereses, al versar sobre la interpretación de una norma: la Cláusula 11ª del II Convenio Colectivo de las entidades públicas empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad33, cuyo objeto es “clarificar el art. 259 de la Normativa Laboral [de RENFE], relativo a licencias retribuidas”, por el que, a su vez, se procede al desarrollo del art. 257 de esta última.

Es preciso, pues, glosar, siquiera someramente, los preceptos referidos. El citado art. 257, en primer término, enumera aquellos supuestos o circunstancias en que “el personal de Renfe tendrá derecho a licencia con sueldo” -matrimonio; fallecimiento y enfermedad grave u hospitalización del cónyuge, pareja de hecho y determinados familiares; nacimiento de hijos; presentación a exámenes conducentes a la obtención de un título profesional; cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal; así como asuntos propios sin justificar-. Y para cada una de dichas circunstancias, el art. 259 indica la correspondiente “duración de las licencias por motivos familiares”34. Finalmente, la Cláusula 11ª del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF-AV indica: “Licencias. Al objeto de clarificar el artículo 259 de la Normativa Laboral relativo a licencias retribuidas, éste se modifica en los términos y condiciones que se establecen en el presente apartado:

1. Muerte del cónyuge o pareja de hecho, y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
2. Enfermedad grave u hospitalización del cónyuge o pareja de hecho, y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Este supuesto incluye la hospitalización por parto en supuestos distintos al nacimiento de un hijo.
3. Intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge o pareja de hecho, y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
4. Nacimiento de hijos o adopción.
5. Nacimiento de hijos en caso de surgir complicaciones en el parto.
6. (…) En las licencias correspondientes a los apartados a), c), d) y e) en los que el hecho causante coincida al trabajador afectado con alguna de las siguientes situaciones: en día de descanso, en festivo no trabajado, o día no laborable (excepto vacaciones), el cómputo de la duración de la licencia concedida, comenzará el primer día previsto de trabajo posterior al citado hecho causante”.

En instancia, la parte actora persigue la declaración del derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que los días de licencia retribuida regulados en los citados apartados a, b), c), d) y e) de la Cláusula 11ª del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF-AV “sean todos días de trabajo efectivo laborables (…), esto es, excluyendo de su cómputo los días de descanso, festivos no trabajados o días no laborables (excepto vacaciones)”. Pretensión que es estimada en su integridad por SAN de 17 de junio de 2021, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración a todos los efectos.

Al margen la postulación de revisión de hechos probados -a la que no atiende, por cierto, el TS35-, el recurso de casación se sustenta en la infracción de las siguientes normas jurídicas: en primer término, como ya se adelantó, el art. 153.1 LRJS, al alegar las recurrentes que los actores no pretenden interpretar una norma, sino crearla, concurriendo pues excepción de inadecuación de procedimiento; en segundo lugar, la Cláusula 11ª del II Convenio Colectivo de ADIF y ADIF-AV, en relación con la normativa laboral de RENFE, al argumentar que aquel “tiene implícito el criterio consistente en que esos permisos deben iniciarse el primer día laborable pero no deben disfrutarse en días de trabajo efectivos”.

La controversia versa, pues, sobre el régimen de disfrute de los permisos retribuidos ya iniciados o cuyo dies a quo ya se ha producido -siendo, pues, incontrovertido- y, de modo más preciso sobre su proyección temporal, bien sobre días naturales, bien sobre días laborables exclusivamente. Así, mientras las organizaciones sindicales actoras postulan el cómputo de días de trabajo efectivo exclusivamente, las empleadoras demandadas y, posteriormente, recurrentes, discrepan de dicha interpretación. Lo que conforma, según se ha adelantado, una controversia interpretativa y, por consiguiente, de índole jurídica, adecuadamente articulada a través del proceso conflicto. No se trata, pues, como arguyen las empresas, de una pretensión dirigida a la “creación de una norma nueva”, sino a la interpretación de una regla convencional preexistente. La Sala, por tanto, al igual que en la precedente sentencia de 25 de enero de 2023 (rec. 124/2021)36 relativa a un asunto con notables similitudes con el analizado, concluye la inadmisión de la excepción de inadecuación de procedimiento.

1. LA RESOLUCIÓN SOBRE EL FONDO
   1. Fundamentación jurídica: el asunto FETICO y la “consolidada doctrina jurisprudencial sobre el disfrute de los permisos retribuidos”

La resolución analizada parte de la jurisprudencia, europea e interna, en la materia. De la primera -ya objeto de un breve análisis en páginas precedentes-, destaca la siguiente configuración conceptual efectuada en el marco del Asunto FETICO, a la que atiende, a su entender, la doctrina del TS: el disfrute de permisos retribuidos “está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento de alguno de los acontecimientos contemplados en dicha normativa [el convenio], por un lado, y el hecho de que las necesidades y obligaciones que justifican la concesión de un permiso retribuido acaezcan durante un periodo de trabajo, por otro lado”. Este último, en particular, ostenta singular relevancia, al desprenderse del mismo la necesaria conexión del permiso con el periodo de trabajo, determinando, como se verá, su vinculación, con carácter general, a días laborables.

De la segunda -de la jurisprudencia interna, identificada con lo señalado en las ya citadas SSTS de 18 de octubre37 y 20 de diciembre de 2022 y, singularmente, de 25 de enero de 2023-, el Alto Tribunal subraya la distinción entre permisos retribuidos regulados en el ET y permisos retribuidos convencionales, según destaca sujetos a regímenes jurídicos diferenciados.

En cuanto a los permisos retribuidos legales, merece destacarse la siguiente doctrina en cuanto al dies a quo y a la naturaleza jurídica -natural o laborable- de los días comprendidos en la licencia38, basada, respecto de ambas cuestiones, en lo dispuesto por el art. 37.3 ET. Norma que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos, dispone que “el trabajador (…) podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración”, “en términos que evidencian [a su entender] que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable”. Lo que determina las siguientes conclusiones, como se ha adelantado, respecto de la fecha de inicio del permiso y, así mismo, de la tipología de días comprendidos en el mismo.

Así, respecto al dies a quo, de manera sumamente didáctica (inclusive en la forma), el TS indica: “a) si el hecho causante se produce en día laborable, ese es el día inicial del permiso; b) cuando el hecho causante sucede en un día no laborable, la finalidad del permiso obliga a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato”. Lo que, según reitera, es deducible del tenor literal del art. 37.3 ET, conforme al que las personas trabajadoras “podrán ausentarse con derecho a remuneración”, de modo que “el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día no laborable, sino el primer día laborable que siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso”. Por consiguiente, “los permisos a los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo, habrán de disfrutarse a partir del momento en que el trabajador haya de acudir al trabajo (día laborable), y no desde una fecha en que no tenía tal obligación”.

De igual manera, fijada la fecha de inicio del permiso, en el mismo, “salvo previsión normativa en contrario”, sólo han de computarse días laborables. Pues, “el permiso sólo es concebible si se proyecta sobre un periodo de tiempo en el que existe obligación de trabajar”. “De lo contrario, carecería de sentido que su principal efecto fuese ‘ausentarse de trabajo’ (…). Además, la mención legal a los ‘permisos retribuidos’ evidencia que se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja”.

Ya en cuanto a los permisos retribuidos convencionales, la identificación de las reglas a que se hallan sujetos exige partir de su naturaleza misma, cual es la de “mejora del régimen de descansos, fiestas y permisos que establece el art. 37.3 ET” -SSTS de 11 de marzo de 2020 (rec. 192/2008)39 y de 20 diciembre de 2022 (rec. 104/2021)40-. Lo que, “siguiendo la consolidada jurisprudencia sobre interpretación de los convenios y pactos de carácter colectivo”, conlleva que “si el convenio dispone mejoras o ampliaciones respecto del catálogo legal de permisos, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los negociadores colectivos”. Y ello, a su vez, puede determinar “una distinción relativa al día de inicio de cada permiso ya que la norma convencional de la que dimanaban había ido discerniendo claramente entre días naturales y días laborables”.

Así, el TS ha señalado pautas, sin dudas esclarecedoras y, a los efectos del caso de Autos, particularmente útiles. Con todo, permanecen espacios de penumbra por el casuismo inherente a la temática misma, habida cuenta, en particular, las especificidades de los calendarios laborales, así como la incidencia de múltiples herramientas suspensivas y licencias, a menudo muy singulares, especialmente tras la modulación operada por la negociación colectiva -tal es el caso, del permiso por matrimonio o registro de pareja de hecho, objeto de especial atención por el TS41-.

1. El Fallo: en defecto de previsión en sentido contrario, procede el cómputo de días laborables

La resolución del recurso pende, conforme a la jurisprudencia glosada, de lo señalado por el Convenio rector, el cual, como se ha indicado, fija el día inicial de disfrute de los permisos -“el primer día previsto de trabajo posterior al (…) hecho causante” o primer día laborable- pero guarda silencio, en cambio, acerca de si deben disfrutarse en días naturales o de trabajo efectivo. La duda ha de resolverse conforme a lo indicado y que el Alto Tribunal reproduce como sigue: “la regla general es que estos permisos retribuidos deben disfrutarse durante los días de trabajo efectivo, salvo que el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de los permisos establecidos en el ET, acuerde que se disfrutan en días naturales”. Puesto que “en la presente litis, la norma colectiva no establece que los citados permisos retribuidos deban disfrutarse en días naturales, [ello] obliga a aplicar la mentada regla general y a concluir que estos permisos deben disfrutarse en los días de trabajo efectivo”. Argumentación a la que la Sala añade, “a mayor abundamiento”, una interpretación en clave sistemática del convenio colectivo: así, dado que este prevé que “el permiso comenzará el primer día previsto de trabajo posterior al citado hecho causante”, “la misma regla establecida para el inicio del permiso, consistente en disfrutarlo en días de trabajo, deberá aplicarse a los días siguientes, por lo que deberá disfrutarse en días de trabajo efectivo”.

Por consiguiente, de conformidad con el Ministerio Fiscal, al no haber precisado el convenio colectivo que los permisos deben disfrutarse en días naturales, procede concluir su proyección sobre días laborables exclusivamente, resultando confirmada la resolución de instancia y desestimado el recurso de casación.

1. REFLEXIONES FINALES

Si bien reformas recientes han modificado el art. 37.3 ET, con objeto, en particular, de acomodarlo a nuevos modelos familiares y sociales -ya en 2019, por RD-ley 6/2019, de 1 de marzo y, este mismo año 2023, por RD-ley 5/2023, de 28 de junio-, destacados aspectos de los permisos retribuidos permanecen sin regular. Pese a la litigiosidad de la cuestión, no se fija su dies a quo, obviando el legislador las múltiples alternativas de concurrencia y solapamiento, con múltiples causas suspensivas, descansos, vacaciones, otras licencias y también jornadas cada vez más irregulares. Así mismo, sólo en el caso de un permiso -por matrimonio o registro de parejas de hecho- se precisa la naturaleza -en dicho supuesto, natural- de los días objeto de licencia. Lo que, sin duda, pone de manifiesto la posibilidad misma de regulación más precisa o, tal vez, en virtud de una interpretación sistemática del precepto y en línea con la jurisprudencia analizada, la referencia implícita a días laborables en todos los demás supuestos.

A la complejidad de la temática, contribuyen, así mismo, las regulaciones convencionales, al tratarse de una materia ciertamente propicia a la intervención de los negociadores, que, a menudo, sin embargo, emulan la parquedad de la Ley. Los convenios colectivos, por tanto, regulan mucho y a menudo “mal” -pero no peor que el legislador- los permisos retribuidos. En la práctica, pues, la temática presenta una muy destacada casuística.

Por todo ello, la jurisprudencia desempeña, en esta materia, un papel crucial, cuyas líneas de tendencia o reglas generales procede, a modo de conclusión, recordar. Así, por un lado, siempre que se salvaguarde una razonable conexión material y temporal con la causa determinante y salvo previsión en sentido contrario, el permiso ha de iniciarse en día laborable, ya sea aquel en que se actualice el hecho causante o el inmediatamente posterior a este. Y sobre días laborables debe, así mismo, proyectarse el permiso -a salvo, de nuevo, previsión legal o convencional en sentido contrario, esto último en el marco de un permiso objeto de mejora-, resultando salvaguardadas aquellas duraciones mínimas estipuladas por Ley.

Conviene, en última instancia, remarcar la entidad de los permisos objeto de litigio. En primer término, por su incidencia en el factor tiempo de trabajo, elemento nuclear del contrato de trabajo, que delimita la contrapartida o prestación laboral debida y condiciona el tiempo de no trabajo a disposición de la persona trabajadora. En segundo lugar, como ponen de manifiesto las reformas ya referidas, pero también el análisis de las causas determinantes enumeradas por el art. 37.3 ET, por conformar, pese a su escasa entidad en términos cuantitativos -sólo unos pocos días-, la herramienta para la atención de obligaciones personales, familiares o de carácter público urgentes o de suma relevancia, a menudo conectadas con el ejercicio de derechos fundamentales.

1. BIBLIOGRAFÍA

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