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La reforma del derecho del empleo: notas sobre la ley 3/2023, de 28 de febrero, de empleo

The reform of employment law: notes on the law 3/2023 of February 28th on employment

1. MONEREO PÉREZ, J.L., RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. y RODRÍGUEZ INIESTA, G. «La reforma del derecho del empleo: notas sobre la ley 3/2023, de 28 de febrero, de empleo». Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, Laborum. nº 7 (2023): 11-37.

   “Los principales inconvenientes de la sociedad económica en que vivimos son su incapacidad para procurar la ocupación plena y su arbitraria y desigual distribución de la riqueza y los ingresos”

   JOHN MAYNARD KEYNES1

   “El pleno empleo no puede ser conseguido y conservado sin un gran aumento de las responsabilidades y los poderes públicos del Estado […]. Pedir el pleno empleo y oponerse al mismo tiempo al aumento de la actividad del Estado es querer el fin y negar los medios […]. La política de pleno empleo es una política que ha de ser realizada a través de una acción democrática de las Administraciones Públicas, centrales o locales, responsables en última instancia ante los votantes, y de las asociaciones voluntarias y de los ciudadanos privados que cooperen conscientemente con un propósito común que entiendan y aprueben”

   W.H.BEVERIDGE2

1. EL CONTEXTO ECONÓMICO Y SOCIAL DE LA POLÍTICA DE EMPLEO COMO PUNTO DE PARTIDA

No es necesario hacer acopio de una gran batería de argumentos para advertir con presteza que el pilar fundamental sobre el que se asienta la personalidad humana es la actividad laboral. El desempleo prolongado, forzoso y masivo, conjugado con unos elevados índices de subempleo –que es tanto como decir paro encubierto, caracterizado por el exceso de trabajadores precarios-, alimentan la que se ha venido a catalogar como una “nueva cuestión social”3 merecedora de atención desde todas las agendas gubernativas (internacional, europea, estatal, autonómica y local).

El mercado de trabajo de las últimas décadas se ha visto sometido a profundos cambios, derivados, sobre todo, de la existencia de un elevado y creciente número de desempleados, consecuencia de una profunda crisis económica, financiera y sanitaria, acompañada de sucesivos procesos de reestructuración empresarial, que han traído aparejados continuos reajustes, no sólo vinculados, en lo mercantil, a una profunda recomposición del tejido productivo como consecuencia de los cambios tecnológicos, las exigencias de descarbonización de la economía, el imparable fenómeno de la globalización4 y las derivadas de la invasión de Ucrania, sino, también en lo social, como exigencia ineludible de la competitividad, el adelgazamiento de plantillas, la redistribución de trabajadores y, en general, la destrucción o transformación de ocupaciones que han provocado el abandono del mito tradicional de un trabajo estable de por vida. Al tiempo, algunos sectores productivos tradicionales han desaparecido o han debido enfrentarse a la exigencia de la oportuna reestructuración digital y verde. Todo ello se ha traducido en una enorme presión sobre la empleabilidad de las personas trabajadoras y la necesidad de actualizarse, perfeccionarse y reconvertirse profesionalmente5. Por desgracia, tales procesos han conducido, a la postre, hacia la exclusión social de algunos grupos de personas, provocando una subida inmediata de los índices de pobreza y un aumento de las diferencias basadas en la renta.

Todas estas circunstancias, que obstaculizan la reincorporación de los afectados al mercado laboral e impiden el acceso al mismo a quienes todavía no han alcanzado su primer empleo o presentan especiales dificultades de inserción profesional, exigen un nuevo planteamiento de la política de colocación como servicio público esencial capaz de compensar los desequilibrios entre la demanda y la oferta de ocupaciones. Así -y dejando a un lado referentes previos-, en el marco del Componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia6, esbozado bajo el rótulo “nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo”, se incluye la Reforma 5 relativa a la “modernización de políticas activas de empleo”. Una de las actuaciones principales contempladas para la implementación de esta Reforma es la modificación del texto refundido de la Ley de Empleo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLE), que ha sido sustituido por la reciente Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo (en adelante, LE).

Como se ha indicado el C23.R5 establece los compromisos relativos a la Modernización de políticas activas de empleo. Las políticas activas de empleo son una pieza clave en la lucha contra el desempleo y constituyen también un elemento fundamental en la configuración de un mercado de trabajo sostenible que en la actualidad se enfrenta al reto del envejecimiento demográfico. Por ello, el refuerzo y modernización de las políticas activas de empleo es una segunda pieza clave del paquete de reformas que serán elevadas al Diálogo Social. En el diseño de las políticas activas resulta clave que las personas trabajadoras estén integradas en un sistema de formación en ciclo vital y con empresas implicadas en la empleabilidad. A pesar de la importante inversión en este terreno, hasta la fecha las políticas activas de empleo no han sido eficaces para reducir el paro de larga duración y garantizar la inserción y orientación profesional de las personas trabajadoras. Además, es preciso eliminar los obstáculos legales o de otro tipo al mantenimiento voluntario de los trabajadores mayores en el mercado de trabajo y de diseñar políticas activas dirigidas a evitar la discriminación de este tipo de trabajadores o “edadismo”, en coherencia con las reformas previstas en el Componente 30 del Plan referido al sistema público de pensiones. Es necesario mejorar los instrumentos para facilitar el retorno al empleo de las personas desempleadas mediante:

1. La modernización y refuerzo de la formación para el empleo y la configuración de trayectorias individualizadas de orientación para el empleo. Para disponer de un marco que permita la formación continua a lo largo de toda la vida profesional, la recualificación de las personas trabajadoras («reskilling» y «upskilling») y el establecimiento de sistemas de certificación de conocimientos y experiencia que aumenten la empleabilidad, es preciso modernizar y alinear los mecanismos de formación profesional y de formación para el empleo a las nuevas demandas y tendencias globales que van a definir el mercado laboral, entre ellas la transición digital y ecológica. Es preciso dar una adecuada respuesta a los cuatro principales retos que actualmente plantea la formación para el empleo:
   • Primero, deben establecerse mecanismos para la adecuada coordinación entre empresas y entidades educativas, particularmente en el ámbito de la formación reglada, para que la formación se corresponda con las necesidades reales del mercado de trabajo;
   • Segundo, deben establecerse mecanismos para que se garantice el trabajo digno de las personas en formación, y para que la adquisición de experiencia no actúe como una vía más de precarización;
   • Tercero, la formación para el empleo debe ser parte integral de los itinerarios personalizados de formación y empleo, asegurando el acceso a la formación de quien no la tiene, asegurando el reciclaje y permanente adaptación tanto a las personas empleadas como desempleadas; y estableciendo las herramientas para la adaptación de las personas tituladas en un mercado de trabajo cambiante. En este sentido, resulta fundamental la mejora de los instrumentos contractuales laborales que sirven de cauce a la formación para el empleo, particularmente en el caso del contrato en prácticas, que debe ser el mecanismo de acceso preferente a la experiencia laboral, debiendo garantizarse la calidad del contenido formativo de la contratación y la implicación empresarial en la calidad de la misma, así como, en lo posible, en el compromiso de contratación estable.
   • Establecer mecanismos de reconocimiento de la experiencia profesional con el fin de acompañar a la persona trabajadora
2. La promoción de las ventanillas de empleo específicas para jóvenes y el replanteamiento de la Garantía Juvenil para reforzar su componente de acompañamiento y seguimiento personalizado a los jóvenes hasta su integración definitiva en el mercado de trabajo.
3. El reforzamiento de los programas de recualificación y ayuda a los trabajadores mayores con el objetivo de evitar su expulsión del mercado laboral e incentivar la extensión voluntaria de la vida laboral y el diseño de programas específicos de dirigidos a evitar la discriminación de este tipo de trabajadores.
4. La mejora de las herramientas de los Servicios Públicos de Empleo (refuerzo de la inversión y modernización en recursos humanos y materiales), a través de la digitalización para la gestión del perfilado, para el seguimiento de vacantes en tiempo real y seguimiento de tendencias en el mercado de trabajo.
5. La coordinación territorial y cercanía: resulta fundamental que las nuevas herramientas de perfilado, itinerarios personalizados y seguimiento de los servicios públicos de empleo se elaboren en colaboración con las CC.AA y de modo coherente y articulado. Esta coordinación también implica prever la interoperabilidad del sistema nacional con los sistemas autonómicos y con otros países europeos ya en funcionamiento, en coordinación con la Comisión Europea.
6. La mejora de la coordinación entre los servicios de empleo y los servicios sociales, especialmente en el ámbito de los itinerarios de inclusión socio-laboral.
7. Una mejor colaboración con el sector privado, y una mayor supervisión y control de este último en su condición de colaborador del sistema público. La eficiencia en la articulación de las políticas públicas requiere un diseño preciso de las medidas y una adecuación de las mismas a los objetivos que se persiguen. En materia laboral la mediación del diálogo social constituye en sí misma una garantía de estabilidad al contar con el aval de los interlocutores sociales, aunque éste no sea imprescindible para la adopción de las medidas. No obstante, es necesario realizar un seguimiento continuo de las políticas y analizar el grado de consecución de dichos objetivos. Para ello, resulta fundamental la evaluación de las políticas públicas. En el caso de las políticas del mercado de trabajo, aunque se han realizado avances en la evaluación de determinadas políticas, las recientes evaluaciones del gasto público de la AIReF han puesto de manifiesto la necesidad de profundizar en:
   • Realizar un seguimiento y evaluación continuos de las bonificaciones e incentivos a la contratación.
   • Establecer una metodología común a todos los Servicios Públicos de Empleo.
   • Determinar claramente los objetivos del reparto de fondos a través de la Conferencia Sectorial, que en las últimas décadas han ido cambiando sin haber valorado su eficacia.
   • Asegurar la trazabilidad del gasto para poder conocer los flujos de principio a fin y que los criterios contables estén normalizados, para que España se acerque a las mejores prácticas internacionales.
   • Poner a disposición de investigadores, como parte de la estrategia de gestión del dato, los datos de registros administrativos, de forma anonimizada, del mercado laboral para que realicen evaluaciones de impacto de las políticas del mercado de trabajo. Al margen de la evaluación por organismos independientes, la experiencia adquirida durante la crisis derivada del Covid-19, ha demostrado la eficacia del seguimiento mediante organismos tripartitos o comisiones de seguimiento que tienen como cometido valorar el impacto de las medidas, la evaluación de la actividad económica y del empleo y cooperar en la prospección de eventuales nuevas medidas para mejorar el empleo y el tejido productivo. Por otra parte, la modernización de las políticas activas de empleo ha de llevar aparejada la modernización y digitalización del Servicio Público de Empleo y de los distintos organismos y mecanismos de gestión de las políticas de empleo como instrumento básico para poner en marcha el conjunto de reformas. Se trata de mejorar, desde una visión holística, el servicio que se da a ciudadanos y empresas en todos los ámbitos relacionados con el empleo, como se recoge en la reforma 11 y las inversiones recogidas en el presente componente así como en el componente 11.

A los fines más directos de estas líneas interesa realzar el objetivo del C23R5 de reformar e impulsar las Políticas Activas de Empleo, requiere como primer compromiso la modificación del Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo7 para potenciar los instrumentos de actuación y de coordinación del Sistema Nacional de Empleo, centrándose en la revisión de la Estrategia Española de Activación para el Empleo y sus ejes y de los Planes Anuales de Política de Empleo; la reforma de las Políticas Activas de Empleo; la revisión de la Gobernanza del Sistema, con el reforzamiento de la dimensión local de la política de empleo; así como la adecuación a los requerimientos de implementación de las distintas actuaciones previstas en el Plan Nacional de Políticas Activas de Empleo.

El salto cualitativo entre estos hitos normativos ha sido importante, pues mientras los objetivos del primero se centraban en la “consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo y la reducción… del desempleo” (art. 1 TRLE), las finalidades del segundo radican en “la mejora de la empleabilidad y reducción del desempleo, el pleno desarrollo del derecho al empleo digno, estable y de calidad, la generación de trabajo decente y la consecución del objetivo de pleno empleo” (art. 2.2 LE)8, sin olvidar el cumplimiento de unos principios esenciales que circundan toda la nueva política de colocación: a) Igualdad y no discriminación en el acceso y consolidación del empleo y desarrollo profesional por motivo de edad, sexo, discapacidad, salud, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, opinión política, afiliación sindical, así como por razón de lengua, dentro del Estado español o cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o social favoreciendo de esta manera la cohesión social. b) Transparencia. c) Colaboración institucional y coordinación entre los distintos agentes públicos y privados intervinientes. d) Adaptación, acompañamiento y activación, a fin de promover una atención personalizada adecuada a las necesidades de las personas y empresas usuarias de los servicios públicos de empleo, así como la activación laboral de la población en edad de trabajar. e) Eficacia y eficiencia en el diseño y ejecución de las políticas de empleo, así como en la prestación de los servicios de empleo, básicos y complementarios, a las personas demandantes y personas, empresas u otras entidades empleadoras usuarias, a cuyos efectos se establecerán las correspondientes herramientas de seguimiento y control de calidad. Y f) Adecuación a las características del territorio, teniendo en cuenta la realidad del mercado de trabajo, las peculiaridades locales y sectoriales y los actores socioeconómicos (art. 5 LE).

El acceso (y mantenimiento) a un empleo decente y de calidad es, por tanto, la piedra angular del nuevo sistema de colocación, que incluye “el conjunto de servicios y programas de orientación, intermediación, empleo, formación en el trabajo y asesoramiento para el autoempleo y el emprendimiento…, mantenimiento y mejora de la empleabilidad y fomento del espíritu empresarial y de la economía social” (art. 31 LE), entendiendo precisamente que la “empleabilidad” aglutina “el conjunto de competencias y cualificaciones transferibles que refuerzan las capacidades de las personas” no sólo “para aprovechar las oportunidades de educación y formación (…) sino también para progresar profesionalmente y adaptarse a la evolución de la tecnología y condiciones del mercado de trabajo” [art. 3 b) LE].

Teniendo en cuenta que el desempleo y la precarización laboral comportan una situación de máxima inseguridad y vulnerabilidad de las personas, la importancia de las políticas de empleo, que han de tender a la inclusión de los grupos laborales más desfavorecidos y vulnerables, se revela decisiva9. Como con acierto se ha señalado, la nueva LE adopta como premisa básica que “no estamos ya en la etapa de crear cualquier tipo de empleo ni en aquellos momentos en los que se consideraba  mejor un precario que un parado, sino en la etapa de crear empleo digno, trabajo decente (objetivo del milenio, ODS), empleo con derechos, que integre socialmente y que evite la pobreza”10. Precisamente a partir de tal postulado, la nueva LE construye un sólido armazón que será presentado únicamente en sus trazos más gruesos en las páginas siguientes, abriendo la puerta para futuras contribuciones doctrinales más profundas en números sucesivos de la Revista.

1. PRINCIPALES NOVEDADES

Una inveterada experiencia histórica muestra la falta de equilibrio automático entre oferta y demanda de ocupación, lo cual justifica, de entrada, la intervención de los poderes públicos, dada la desigual posición entre el vendedor y el comprador de la fuerza de trabajo11. La formulación idónea de unos modernos servicios de empleo pasa, así, por la construcción de una arquitectura de dispensa pública que permita una rápida transición de las personas en paro, o con trabajos inestables o erráticos, hacia una actividad económica remunerada de mayor calidad, basada, a la luz de la nueva regulación, en unas características esenciales que circundan sobre los presupuestos siguientes:

1. La transformación en Agencia del Servicio Público de Empleo Estatal

De conformidad con lo previsto en el art. 40 CE12, que emplaza a los poderes públicos a realizar una política orientada al pleno empleo, la LE diseña un soporte básico: el Sistema Nacional de Empleo, integrado por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), y también, en virtud de la descentralización territorial llevada a efecto desde hace décadas, por los Servicios de Empleo Autonómicos. La LE es una pieza clave en el desarrollo constitucional del “estatuto jurídico del empleo” y la garantía del trabajo “decente” como derecho a un trabajo con derechos sociales de desmercantilización.

Teniendo en cuenta un decurso evolutivo capaz de demostrar que España no contó con una verdadera política pública de colocación hasta la II República, tampoco cabe olvidar que el marcado intervencionismo estatal en la materia durante el régimen franquista transmutó en el nuevo régimen político democrático con la creación del INEM, por Real Decreto Ley 36/1978, como ente encargado inicialmente de la intermediación en el mercado laboral, el cual recibe poco después el traspaso, en virtud del Real Decreto 1325/1981, de la competencia para el reconocimiento del derecho de las prestaciones por desempleo, ejercida hasta ese momento por la Seguridad Social. De esta forma, bajo el principio de unidad de acción, se reunieron, en una sola institución, la gestión, en todo el territorio español, de las funciones de colocación y promoción de empleo, cualificación profesional, información y orientación o asesoramiento y pago de los auxilios de paro13.

El déficit cronificado de medios técnicos, personales y organizativos que venía registrando el INEM desde su creación, y el discutible orden de prioridades que siguió a la hora de desarrollar las funciones que le fueron atribuidas, representaron un cúmulo de factores y condiciones capaces de restar eficacia y operatividad a su función mediadora en el mercado de trabajo. De ahí que el Real Decreto 1383/2008 regule la estructura orgánica de un nuevo organismo oficial, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE)14, sucesor del extinto INEM, cuya personalidad y régimen jurídico hereda, que cuenta con la misma condición de Organismo Autónomo. Ello no obstante, los vigentes arts. 262 y ss. del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), lo siguen denominando, de manera un tanto equívoca, Entidad Gestora, en la idea de que el SPEE concentra su esfuerzo burocrático en la que constituye su actividad principal: la gestión del desempleo (contributivo, asistencial o prorrogado, incluido el cese de actividad de los trabajadores autónomos)15. Es el SPEE el que ostenta además la potestad sancionadora por infracciones leves y graves cometidas por los trabajadores en materia de empleo, exigiendo la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por carecer de las exigencias necesarias para su disfrute o imponiendo la pérdida de la prestación durante un determinado espacio de tiempo.

Ante esta naturaleza jurídica bifronte, la LE plantea su transformación en agencia estatal, con el fin de conseguir una actuación pública transparente por objetivos, según los trámites establecidos en un posterior desarrollo reglamentario (art. 18 y disposición final 1ª LE). La Agencia Española de Empleo (AEE) será una entidad de derecho público de la Administración General del Estado, adscrita al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, a la que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de las políticas activas de empleo y de protección por desempleo, en el marco de lo establecido en la LE (art. 18 LE).

Aun cuando las organizaciones empresariales y sindicales más representativas participarán, de forma tripartita y paritaria, en los órganos correspondientes de la Agencia y se facilitará “la consulta a los sectores de la economía social y el trabajo autónomo” (art. 21 LE), se echa de menos, no obstante, la implicación activa de otras organizaciones vertebradoras de la sociedad civil (representativas de consumidores, del sector agrícola y del sector marítimo-pesquero), en línea con el método abierto de coordinación iniciado tras la Cumbre de Lisboa y que se ha convertido en una característica clave de las nuevas políticas de empleo, de inclusión social y de gobernanza que se están delimitando en el ámbito europeo16.

Las competencias a asumir por la Agencia consistirán en un listado abierto, a completar por cualesquiera otras atribuciones establecidas legal o reglamentariamente, recogido en el art. 22 LE con el siguiente tenor: a) Elaborar y elevar al Ministerio de Trabajo y Economía Social las propuestas normativas de ámbito estatal en materia de empleo y protección por desempleo y formación en el trabajo que, dentro de su ámbito competencial, procedan. b) Elaborar y aprobar el anteproyecto de presupuesto de la Agencia, conforme a lo dispuesto en el contrato de gestión. c) Percibir las ayudas de fondos europeos para la cofinanciación de acciones a cargo de su presupuesto y proceder a la justificación de las mismas, a través de la autoridad de gestión designada por la normativa de la Unión Europea. d) Elaborar el proyecto de la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo, del Plan Anual para el Fomento del Empleo Digno y de las Recomendaciones Específicas para el fomento del Empleo Digno, en colaboración con las Comunidades Autónomas. e) Planificar las actuaciones conjuntas de la Agencia Española de Empleo y los servicios públicos de empleo autonómicos en el desarrollo del Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo. f) Gestionar el Observatorio de las Ocupaciones, con una red en todo el territorio del Estado, que analice la situación y tendencias del mercado de trabajo y la situación de la formación en el trabajo, en colaboración con las Comunidades Autónomas. g) Mantener las bases de datos generadas por los sistemas integrados de información del Sistema Nacional de Empleo y elaborar las estadísticas en materia de empleo, formación en el trabajo y protección por desempleo a nivel estatal. h) Gestionar los servicios y programas financiados con cargo a la reserva de crédito establecida en su presupuesto de gastos17. i) Llevar a cabo investigaciones, estudios y análisis sobre la situación del mercado de trabajo y los instrumentos para mejorarlo, en colaboración con las respectivas Comunidades Autónomas y de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional tercera. j) La gestión y el control de las prestaciones por desempleo, sin perjuicio del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre obtención y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social atribuidas a los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores Laborales. k) Coordinar e impulsar acciones de movilidad en el ámbito estatal y europeo, así como ostentar la representación del Estado español en la red EURES. l) En el seno del Sistema Nacional de Empleo, coordinar la evaluación interna de las Estrategias y Planes para el Fomento del Empleo Digno vigentes en cada momento e impulsar la evaluación del desempeño de la Agencia Española de Empleo y los servicios públicos de empleo autonómicos de acuerdo con el modelo establecido por la Comisión Europea. m) Coordinar los Centros de Orientación, Emprendimiento, Acompañamiento e Innovación para el Empleo y fomentar la colaboración entre ellos. n) Cualesquiera otras competencias que legal o reglamentariamente se le atribuyan.

Serán los Estatutos, como es propio de estas normas, los que contengan las determinaciones más concretas en materia de organización, atribuciones, sede y medios personales, materiales, económico-financieros y patrimoniales que se adscriban. En definitiva, el régimen jurídico de esta nueva agencia será el propio de estas entidades, salvo algunas excepciones, como el control financiero (que corresponderá a la intervención de acuerdo con lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria) y el nombramiento de la persona que ocupe su dirección, que se hará por real decreto a propuesta del Ministerio de Trabajo y no por el Consejo Rector como en otras agencias18.

Desde tales perspectivas, el protagonismo de la AEE (al igual que ha ocurrido con el SPEE) es y deberá seguir siendo de enorme importancia19, pues administra las prestaciones por desempleo, ordena las políticas activas y, cómo no, supervisa la red territorial, integrada por los servicios autonómicos y un amplio conjunto de instituciones y entidades colaboradoras: Administraciones Locales como ámbito más cercano al ciudadano20, departamentos gubernamentales, organizaciones empresariales, sindicatos, instituciones sin ánimo de lucro, consorcios, fundaciones, agencias privadas (también con beneficio empresarial), agencias de recolocación, agencias de selección o empresas de trabajo temporal, entre otros21. Es más, el mejor encaje entre la competencia normativa sobre las políticas activas, que corresponde al Estado, con la ejecución, que compete a las Comunidades Autónomas,22 exige, además, la unidad en la atención de las personas en situación de desempleo garantizada desde el SPEE o ahora desde la AEE, puesto que el tratamiento que reciban estos sujetos no debe ser sustancialmente diferente en función del ámbito territorial en el que vivan23.

1. La dimensión local de la política de empleo

El art. 7 LE deja claro que “la política de empleo, en su diseño y modelo de gestión, deberá tener en cuenta su dimensión autonómica y local para ajustarla a las necesidades del territorio y de las personas y entidades usuarias de los servicios de empleo”.

Ahora bien, este desiderátum se encuentra con un grave obstáculo, pues la diversificación territorial de los poderes públicos competentes en materia de política de empleo constituye un factor de indudable complejidad a la hora de articular de forma coherente y eficaz la acción pública. La CE no menciona de forma nominativa, entre las competencias recogidas en sus arts. 148 y 149, ninguno de los contenidos propios de las políticas activas de empleo, sin perjuicio, claro está, de la inclusión de la protección por desempleo (versión pasiva) dentro del régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos (art 149.1.17ª CE). Por tal razón, ha tenido que ser el Tribunal Constitucional quien resolviera la cuestión, llegando a la conclusión de que la tipificación de infracciones en materia de empleo, las normas en las cuales se establezcan ayudas al fomento de la ocupación y la regulación de la formación profesional, han de ubicarse dentro de la expresión “legislación laboral” que el art. 149.1.7ª CE utiliza para atribuir competencia legislativa exclusiva al Estado, siendo la gestión y aplicación de dicha normativa atributo de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus correspondientes territorios24.

Esta argumentación, incontrovertida desde el punto de vista teórico, no lo es tanto en su aplicación práctica, no en vano el reparto de cometidos en materia de empleo no puede resolverse acudiendo al “fácil” esquema dual: exclusividad legislativa para el Estado Central, exclusividad ejecutiva para las Comunidades Autónomas, pues el carácter transversal u horizontal de la materia sobrepasa los límites de un único título de habilitación competencial25.

Como complicación añadida, el proceso de gestión de las políticas de empleo y la creación de los servicios autonómicos no se ha realizado al mismo tiempo en todas las Comunidades, sino que comenzó en los años noventa con varias velocidades de implantación: primero fue Cataluña en 1997 y años después lo ha sido el País Vasco en 2010. Estos distintos ritmos han demostrado, además, una tendencia clara a la ampliación progresiva en sus quehaceres, de la que dan buena muestra, disfrazada, no obstante, por la ambigüedad en la redacción de sus preceptos, los nuevos Estatutos de Autonomía. Como excepción -y como no podía ser de otra manera al calor de las Leyes Orgánicas 1 y 2/1995-, en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, no se ha constituido un servicio de empleo y tampoco se han traspasado las competencias en la materia.

Lógicamente, la asunción estatutaria de las prerrogativas relativas a la ejecución de la legislación laboral del Estado comprende la propia autonómica sobre la regulación del servicio público de empleo en su extensión geográfica y, de su mano, la dirección y organización, en este ámbito territorial, de las funciones en materia de colocación. Las oficinas regionales promueven, al tiempo, la contratación de orientadores y promotores para reforzar la función de asesoramiento personalizado a un número creciente de desempleados. Estas sedes confeccionan, además, los llamados Pactos territoriales de fomento de empleo, siendo estos instrumentos concertados de intervención sobre el mercado de trabajo una técnica de aliento público institucional de ayudas, subvenciones o bonificaciones a favor de empresas que contraten a trabajadores pertenecientes a colectivos específicos con problemas de inserción social, de cursos de formación ocupacional y de potenciación del autoempleo u otras formas alternativas de trabajo profesional autónomo.

Es más, junto a la indubitada importancia que en la intermediación laboral tienen las Comunidades Autónomas, la inclusión en el art. 40.1 CE de las Entidades Locales en cuanto poderes públicos que también han de desarrollar una acción administrativa orientada al pleno empleo no puede ofrecer dudas26. Ahora bien, el entramado geográfico que instaura la Norma Fundamental para la distribución del poder público deja a las Administraciones Locales un menor ámbito funcional, circunscrito al no ocupado por el Estado y las Autonomías27. La nueva LE es consciente de que esta escasez competencial no debe traducirse aquí, sin embargo, por irrelevancia, porque, bajo los auspicios del principio de proximidad, el poder local puede operar como un importante enclave para el impulso de la actividad económica y la creación de puestos de trabajo sobre todo en aquellos municipios donde es más acusada la amenaza de despoblamiento. Ello sin olvidar que existen determinadas acciones o medidas de política de empleo que encajan perfectamente con la gestión de ámbito local, precisamente aquéllas en las que es necesario o sumamente aconsejable una delimitación previa de los sectores o grupos sociales con especiales dificultades para su inserción laboral. Este ámbito permite, a su vez, una identificación más certera y aproximada de buena parte de las necesidades sociales o de las obras de interés general que pueden actuar como “viveros” de ocupación, respecto de los cuales los denominados agentes de empleo y desarrollo local han desarrollado un protagonismo principal28.

El art. 7 LE atribuye “a las Corporaciones Locales, en el marco de sus competencias, la colaboración y cooperación con las demás administraciones para el logro de los objetivos de la política de empleo”, de manera que “las Comunidades Autónomas, en ejecución de los servicios y programas de políticas activas de empleo, podrán establecer los mecanismos de colaboración oportunos con las entidades locales”.

Este precepto reconoce “la singularidad institucional de las Corporaciones Locales en la puesta en marcha y desarrollo de las políticas de empleo”, que se articulará a través del principio de cooperación y de convenios con otras Administraciones, de manera que “las entidades locales podrán participar en el proceso de concertación territorial de las políticas activas de empleo, mediante su representación y participación en los órganos de participación institucional de ámbito autonómico que cada Comunidad Autónoma decida en ejercicio de su competencia”, siendo “los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas …los responsables de trasladar al marco del Sistema Nacional de Empleo la dimensión territorial de las políticas activas de empleo y de determinar la representación de las entidades locales en los órganos de participación institucional de ámbito autonómico”.

Ahora bien, pese a este importante reconocimiento de la dimensión local de la política de empleo, tres importantes cuestiones han quedado, sin embargo, irresueltas. La primera se refiere a la inexistencia de un marco financiero estable para el conjunto de las Entidades Locales, a fin de poder abordar con solvencia y eficacia la realización de los programas y actuaciones relacionados con el empleo. Esta destacada insuficiencia explica, como segunda realidad preocupante, el escaso número de Corporaciones Locales que cuentan con estructuras organizativas estables de desarrollo económico y promoción del empleo. En términos generales, los Servicios Locales de Empleo se encuadran solo en municipios de grandes dimensiones, bien en departamentos u oficinas integrados en la concejalía correspondiente, sin personalidad jurídica propia; bien en organismos autónomos locales, dependientes del Ayuntamiento; o bien en sociedades mercantiles de capital público. En tercer lugar, es necesario superar la actuación superpuesta en esta materia de diferentes Entidades de ámbito local (municipios, mancomunidades, federaciones, comarcas, cabildos, diputaciones…), evitando los conflictos e ineficiencias que ese solapamiento genera.

1. El refuerzo del carácter público del servicio: posibilidades de colaboración del sector privado

El monopolio público, que inspiró la Ley 8/1980 (versión inicial del Estatuto de los Trabajadores), fue eliminado por la reforma de la legislación laboral de 1994, que apostó por la supresión de la obligación de contratar a través del -entonces- Instituto Nacional de Empleo (INEM), legalizando, al tiempo, las agencias de colocación sin fines lucrativos y las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y sometidas a rigurosos controles29. Posteriormente, la Ley 35/2010 permitió también la existencia de agencias privadas de colocación con ánimo de beneficio30, respecto de las cuales la nueva LE exige que desarrollen “al menos un 60 por ciento de su actividad con fondos propios” (art. 42.6 LE) frente al 40 por 100 anterior.

Surgen, así, nuevas simbiosis o sinergias entre lo público y lo privado, a fin de lograr una más moderna, eficaz y eficiente gestión de las políticas de empleo, apostando ahora por la máxima libertad de acción de la iniciativa mercantil, a cambio, no obstante, de un razonable control de transparencia y equidad por el Servicio Público31 y siempre garantizando “a las personas trabajadoras la gratuidad por la prestación de servicios de intermediación” (art. 42.4 LE), no en vano el servicio público de empleo moderno aparece entre los derechos reconocidos a todo ciudadano europeo en el art. 29 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea considerando que toda persona tiene derecho a acceder a un servicio gratuito de colocación32.

Se trata de crear nuevos “paternariados” para la gestión de las políticas de empleo, pero preservando en todo caso el fortalecimiento de los Servicios Públicos, de forma que no se produzca la total sustitución de la iniciativa pública por la privada en el ámbito de la mediación entre oferentes y demandantes de empleo33. Desde tal perspectiva, el art. 42.1 LE sienta con toda claridad que “la intermediación laboral tiene la consideración de servicio de carácter público, con independencia del agente que la realice”, de manera que “sin perjuicio de la oportuna colaboración público-privada a través de los instrumentos de coordinación o los convenios de colaboración que se celebren con agencias de colocación, se fortalecerán los medios públicos del Sistema Nacional de Empleo para facilitar la intermediación laboral” (art. 42.3 LE).

La nueva LE incorpora, así, una gran evolución de la intermediación laboral. Si las reformas anteriores se habían desarrollado más bien en el plano subjetivo, con la progresiva integración de los actores privados, primero solo sin ánimo de lucro, después con independencia del mismo y finalmente integrando también a las empresas de trabajo temporal, ahora se centra en el propio contenido de la actividad de intermediación, para incluir en él un conjunto de actividades que anteriormente quedaban fuera34.

Normalmente información, prospección, formación, orientación, recolocación y selección, son eslabones de una misma cadena que, convenientemente ordenados, conducen a incrementar la empleabilidad de la persona trabajadora y, por tanto, a mejorar sus expectativas de empleo, de ahí que se atribuyan, de manera conjunta, al agente de la intermediación, sea público o sea, por lo que aquí interesa, privado35, convirtiéndolo en un auténtico buscador de empleo (job seeker)36. La nueva LE habilita para la formalización de ”acuerdos de coordinación o convenios de colaboración entre los servicios públicos de empleo y las agencias cuyo contenido deberá respetarse. En virtud de tales acuerdos, los servicios públicos podrán redirigir a las agencias a las personas demandantes de empleo para la prestación de los servicios de colocación e intermediación laboral solicitados. También podrán derivar a las empresas usuarias de esos servicios cuando así se contemple en el correspondiente acuerdo y se garantice la gratuidad del servicio para las empresas, como lo es también por definición para los usuarios de las políticas activas de empleo” (art. 42.4 LE). Además, se potenciará la suscripción de convenios para la ejecución de programas incluidos en los instrumentos de planificación y coordinación de la política de empleo que respondan a necesidades específicas, en particular de ciertos territorios por transiciones industriales, transformaciones productivas o despoblación, o para la protección de colectivos con necesidades especiales (art. 42.6 LE).

No obstante, “las empresas y personas demandantes de servicios de empleo podrán también concertar directamente la prestación de servicios de intermediación con agencias de colocación, que actúen en coordinación o colaboración con los servicios públicos de empleo”, pero siempre “con sujeción a los principios rectores de la política de empleo, con la finalidad, en el caso de las personas trabajadoras, de encontrar un empleo adecuado a su perfil y, en el caso de las empresas, de solicitar y, en su caso, reclutar a las personas candidatas cuyo perfil se ajuste a sus requerimientos y necesidades” (art. 42.4 in fine).

La intermediación a desarrollar por las agencias privadas alcanza ahora desde la prospección y captación de ofertas de trabajo hasta la casación de la oferta y demanda de empleo, pasando no solo por la colocación sino también por la recolocación o selección de personal (art. 42.8 LE), de manera que su intervención se configura más como un proceso que como una mera actividad37. Se amplían, a tales fines, las modalidades de agencias de colocación permitidas a las cuatro siguientes: a) Agencias de colocación públicas y privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen labores de intermediación (desde la captación y prospección de ofertas hasta la puesta en contacto con las demandas de empleo); b) Agencias de colocación públicas y privadas, con o sin ánimo de lucro, que también realicen actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional; c) Agencias de colocación, públicas y privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen labores de selección de personal; d) Agencias de colocación, públicas o privadas, con labores de intermediación destinada a recolocar a los trabajadores.

La finalidad de esta ampliación no es otra que la de acercarlas al concepto de “agencias globales de empleo”38, debiendo actuar bien “en coordinación con los servicios públicos de empleo o como entidades colaboradoras de estos” (art. 43.1 LE) mediante la articulación del correspondiente instrumento jurídico para la prestación de sus cometidos, o en su caso, con sujeción al acuerdo marco para la contratación de servicios que faciliten el desarrollo de políticas activas de empleo previstos en la disposición adicional trigésimo primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (art. 41 LE). Todo ello sin olvidar que el art 2 p) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), atribuye al orden social las cuestiones relacionadas con “la intermediación laboral, en los conflictos que surjan entre los trabajadores y los servicios públicos de empleo, las agencias de colocación autorizadas y otras entidades colaboradoras de aquellos y entre estas últimas entidades y el servicio público de empleo correspondiente”39.

La LE se encarga de aclarar que las amplias actividades desarrolladas por las agencias de colocación tendrán que respetar todos los objetivos y principios rectores recogidos en su articulado. En particular, respetarán la igualdad real y efectiva de las personas oferentes y demandantes de empleo y la no discriminación en el acceso al empleo, sin perjuicio de la generación de mercados de trabajo inclusivos y la ejecución de programas específicos para facilitar la empleabilidad de colectivos más desfavorecidos, así como la plena transparencia y la protección y adecuado tratamiento de los datos personales de las personas demandantes de empleo (art. 42.8 LE).

Con mayor detalle, el art. 43.3 LE señala las siguientes obligaciones a observar por las agencias privadas: a) Suministrar a los servicios públicos de empleo la información que se determine por vía reglamentaria, con la periodicidad y la forma que allí se establezca sobre las personas trabajadoras atendidas y las actividades que desarrollan, así como sobre las ofertas de empleo y los perfiles profesionales que correspondan con esas ofertas. b) Respetar la intimidad y dignidad de las personas trabajadoras y cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a las personas trabajadoras la gratuidad por la prestación de servicios. c) Disponer de sistemas electrónicos compatibles y complementarios con los de los servicios públicos de empleo. d) Cumplir la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social. e) Cumplir con las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en particular, velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad. f) Garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de edad, sexo, discapacidad, salud, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, opinión política, afiliación sindical, así como por razón de lengua, dentro del Estado español, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, siempre que las personas trabajadoras se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

Además, estas agencias, que deberán presentar declaración responsable ante el servicio público de empleo competente de la Comunidad o Ciudad autónoma en la que tengan su establecimiento principal, se someterán a seguimiento, control, inspección y evaluación por parte de los servicios de empleo en su respectivo territorio. A estos efectos, las agencias de colocación facilitarán, en los soportes informáticos o medios que se establezcan, los datos, documentación e información precisos para dotar el Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo, así como los requeridos por los servicios públicos de empleo para evaluar el resultado cualitativo y cuantitativo de su intermediación (art. 42. 7 LE). Reglamentariamente se diseñarán unos indicadores de proceso, impacto y resultados para medir la eficiencia de la actividad de las agencias de colocación, teniendo en cuenta, entre otros, los relativos al número y perfil de las personas atendidas, las ofertas de empleo captadas, la reducción de las brechas de género, y las inserciones en el mercado laboral conseguidas. La medición de la eficiencia deberá incentivar el acceso en condiciones de igualdad a los servicios de empleo por parte de cualquier persona, con independencia de su nivel de empleabilidad inicial, evitando que las agencias privadas atiendan únicamente las demandas de ocupación de mayor cualificación y retribución (art. 46 LE).

1. La coordinación multinivel

La descentralización competencial a favor de las Comunidades Autónomas en materia de fomento y gestión de las políticas activas y la presencia, si bien residual, de las Corporaciones Locales, no han dejado vacía de contenido la necesaria existencia en el nivel estatal de un Servicio Público de Empleo o ahora de una Agencia Estatal, idea ésta defendida desde instancias tanto internacionales como europeas, y apoyada con un claro respaldo constitucional en el art. 40.140.

Llegar a esta conclusión no es, sin embargo, sencillo. La asunción por las distintas Autonomías de la función de intermediación laboral tuvo el efecto primero de vaciar de gran parte del contenido sustantivo, la organización y el funcionamiento del Servicio Público de Empleo Estatal, que perdió, así, el carácter de única oficina pública de empleo, naturaleza ésta que también asumieron, bien que con diferente dimensión geográfica, los Servicios homólogos de ámbito autonómico receptores de las competencias traspasadas. No obstante ello y en la medida en que este proceso de cesión se diseña sin reformar las bases normativas del modelo estatalista y unitario anterior, el resultado no era difícil de adivinar, pudiendo ser resumido en breves palabras: “falta de toda perspectiva de conjunto”41.

Así, la muy deficiente programación y la no menos criticable plasmación de la sucesión de traspasos ejecutados en los años finales del siglo pasado y en los iniciales del presente hubiera podido ocasionar muy serias y negativas consecuencias en los principios informadores de las políticas de empleo si no se hubiera puesto remedio. Al menos en los tres siguientes: en primer lugar, la ausencia de un sistema integrado de información podría haber dañado la unidad de mercado, al permitir la creación de fronteras autonómicas, no en vano la intermediación laboral habría quedado plegada sobre los límites territoriales de cada Comunidad, sin que resultara posible el flujo de noticias relativas a las demandas y ofertas de trabajo más allá de esas fronteras. En segundo término, dicha circunstancia habría puesto entre paréntesis el principio de igualdad de oportunidades de todos los españoles, ya que éstos no hubieran podido tener acceso en términos de paridad a los datos sobre las solicitudes y propuestas de ocupaciones. En tercer lugar, la inexistencia de una intervención estatal viable sobre el mercado de trabajo imposibilitaría al Gobierno de España cumplir sus compromisos en el marco de la Estrategia Europea del Empleo42.

A todos estos peligros intentó poner freno, aun con cierto retraso, la Ley de Empleo de 2003, la cual, a través del SPEE como eje de abscisas a la hora de enuclear la vertebración de las distintas redes, pretende impedir que se rompa la unidad y cohesión de nuestro mercado de trabajo nacional exigida por la Carta Magna, con compartimentaciones que puedan repercutir negativamente sobre las políticas de empleo.

En una línea continuista, la Agencia Española de Empleo y los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas conforman el Sistema Nacional de Empleo, que cuenta con dos órganos rectores de coordinación territorial: de un lado, la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, que es el cauce de colaboración entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de política de empleo (art. 9 LE) y, de otro, el Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, de carácter tripartito, de naturaleza consultiva y destinado participación institucional en materia de Empleo (art. 10 LE).

Ahora bien, resuelto el problema anterior, tampoco hay que olvidar que, junto al parámetro “descentralización”, impera también el de “privatización”, de manera que el ajuste entre oferta y demanda se concreta mediante una multiplicidad de sujetos intervinientes, públicos y privados, resultando apremiante proceder a una distribución y concreción de las facultades pertenecientes a cada uno de ellos si se quiere que el sistema sea operativo. Como se señaló anteriormente, la LE se encarga de aclarar que la prestación de los servicios incluidos en su ámbito de aplicación, tiene naturaleza de servicio público, con independencia de la entidad que la realice, por lo que resultan de aplicación a su actuación los objetivos y principios rectores de la política de empleo y deben actuar con total transparencia e informar del desarrollo de su actividad. Así, todas las entidades privadas que intervengan en el campo de las políticas activas de empleo deberán colaborar y coordinarse con los organismos públicos en los niveles territoriales y competenciales que sean pertinentes. Dicha información se transmitirá con periodicidad anual e incluirá, como mínimo, una memoria en la que se describirán las actividades desarrolladas en el ámbito de las políticas activas de empleo, con datos numéricos y cualitativos concretos (art. 26 LE).

Es más, en un contexto profuso de actores, la conexión multinivel adquiere una importancia capital en aras a evitar la dispersión de recursos y el solapamiento de actividades, de manera que la LE diseña cuatro instrumentos clave para la oportuna vertebración:

1. La Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo, que debe identificar y consensuar objetivos y líneas de actuación comunes a cumplir durante los cuatro años a los que extiende su vigencia, definir conjuntamente las directrices, indicadores e instrumentos que permitan cuantificar su consecución y realizar una evaluación comparativa de los resultados de los servicios de empleo del Sistema Nacional de Empleo. El seguimiento y evaluación de los citados indicadores se recogerá en un Informe Conjunto sobre el empleo que permitirá elaborar Recomendaciones Específicas a fin de corregir, a corto y largo plazo, las debilidades y disfunciones que se aprecien y facilitar el intercambio de las mejores prácticas (art. 12 LE)43.
2. El Plan Anual para el Fomento del Empleo Digno, que concretará las directrices necesarias para alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, objetivos de la Estrategia, así como los indicadores que se utilizarán para conocer y evaluar anualmente el grado de cumplimiento de los mismos, fijando los servicios y programas que se desarrollarán tanto por las Comunidades Autónomas como por la AEE (art. 13 LE)44.
3. El Sistema Público Integrado de Información de los Servicios de Empleo como instrumento técnico de coordinación, que tiene como finalidad el establecimiento de protocolos para el registro de datos comunes y la integración de la información relativa a la gestión de las políticas activas de empleo y las prestaciones por desempleo que realicen la AEE, los servicios públicos de empleo autonómicos y las entidades colaboradoras en todo el territorio del Estado, y las ofertas y demandas de empleo registradas en las agencias de colocación colaboradoras. Se configura como una red de información común para toda la estructura pública y privada del empleo, contando con una estructura de procesamiento de datos pertinentes eficaz, integrada y compatible. Además, se integra en la red europea de los servicios de empleo, en los términos de los Reglamentos (UE) 2016/589, de 13 abril 2016, 2018/1724, de 2 octubre 2018 y 2019/1149, de 20 junio 2019, y demás normativa concordante de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo (art. 14 LE).
4. La Cartera Común de servicios del Sistema Nacional de Empleo, cuyo objetivo es establecer un marco normativo común para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades y una oferta integral y permanente de servicios comunes para el empleo atendida por un cuerpo profesionalizado y estable de técnicos. Además, debe garantizarse su prestación a través de medios electrónicos y digitales a las personas demandantes y las personas, empresas y demás entidades empleadoras usuarias, ofreciendo una cartera digital de servicios, como alternativa adicional y accesoria a la atención presencial personalizada e inclusiva. La cartera incorporará las siguientes actividades: a) Servicios de orientación para el empleo personalizada, integral e inclusiva. b) Servicios de intermediación, colocación y asesoramiento a empresas. Y c) Servicios de formación en el trabajo. d) Servicios de asesoramiento para el autoempleo, el emprendimiento viable y la dinamización del desarrollo económico local (art. 61). Con mayor detalle, esta amplia actividad de colocación va asociada a un catálogo de servicios orientado a facilitar el acceso a un empleo decente y de calidad y la mejora de la empleabilidad mediante actuaciones de prospección, orientación y acompañamiento continuado de las personas a lo largo de toda su vida laboral activa. Así, se incluyen los servicios de diagnóstico y elaboración de perfiles e itinerarios personalizados, de tutorización y asesoramiento individualizado y continuado, de formación en el trabajo, de asesoramiento para el autoempleo y emprendimiento con garantías, de intermediación laboral eficiente, de interacción digital para facilitar la accesibilidad a la información, la provisión de los servicios y la prestación electrónica de trámites administrativos o gestiones, de movilidad geográfica, de mejora de la empleabilidad, de búsqueda de la protección económica para mantener un nivel de vida digno durante la transición al empleo o a un expediente laboral personalizado único (art. 56 LE).

1. Hacia un nuevo concepto de colocación: la ampliación de sus contornos

La LE define la política de colocación como la prospección y captación de ofertas de trabajo, la puesta en contacto de ofertas de empleo con personas que persiguen su colocación o recolocación y la selección de personas que se estiman idóneas para un puesto de trabajo. Así mismo, conforme a dicho esquema, configura como colocación especializada, por un lado, las actividades de recolocación de personas trabajadoras o desempleadas que resultaran afectadas en procesos de reestructuración empresarial, y, por otro lado, las actividades de selección de personal consistentes en la búsqueda de la candidatura adecuada entre personas trabajadoras que no demandan empleo, ni mejora de este (exposición de motivos), así como la puesta a disposición de las personas solicitantes de empleo, particularmente cuando integren colectivos de atención prioritaria, de aquellos apoyos necesarios para que sus circunstancias personales, sociales o familiares no se erijan en obstáculos a la intermediación (art. 40)45.

Pieza clave en todo este amplio proceso de colocación es la formación. La nueva LE proporciona a este entramado una importancia capital reconociendo como fines de la formación en el trabajo los siguientes fundamentales: a) Favorecer la formación a lo largo de la vida de las personas trabajadoras ocupadas y desempleadas, tanto del sector público como privado. b) Consolidar el derecho a la formación, exigible por cualquier persona trabajadora en cualquier momento de su vida laboral, y el derecho a la promoción profesional de los arts. 4.2.b) y 23 ET, y, entre ellos, el desarrollo del ejercicio del permiso de veinte horas anuales de formación, acumulables por un período de hasta cinco años, así como cualquier otro permiso de formación que pudiera acordarse. c) Mejorar las competencias profesionales de las personas trabajadoras y sus itinerarios de empleo y formación, especialmente las competencias digitales y de sostenibilidad, que inciden en su desarrollo profesional y personal. d) Contribuir a la mejora de la productividad y competitividad de las empresas. e) Garantizar que todo el contenido formativo impartido en la formación en el trabajo esté realizado con perspectiva de género. f) Mejorar la empleabilidad de las personas trabajadoras, especialmente de las que tienen mayores dificultades de mantenimiento del empleo o de inserción laboral. g) Promover que las competencias profesionales adquiridas por las personas trabajadoras, tanto a través de procesos formativos como de procesos de aprendizaje informales, sean objeto de un proceso de valoración en el marco de la formación en el trabajo, que aporte valor profesional y curricular a la persona trabajadora, pactado en el seno de la negociación colectiva. h) Facilitar la transición hacia un empleo de calidad y la movilidad laboral. i) Acompañar los procesos de transformación digital y ecológica y favorecer la cohesión social y territorial, así como la igualdad de género. j) Impulsar la formación programada por las empresas, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, como vía ágil y flexible de responder a las necesidades específicas de formación más inmediatas y cercanas a empresas y personas trabajadoras (art. 33 LE).

El V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (2023-2025) también considera esencial promover la formación a lo largo de la vida introduciendo medidas en los convenios colectivos destinadas a: a) Garantizar la igualdad de acceso de las personas trabajadoras a la formación. b) Fortalecer la formación destinada a facilitar la transición digital y ecológica de las empresas y de las personas trabajadoras. c) Fomentar la formación dual en las empresas, adaptada a las características del tejido productivo y a las necesidades formativas de las personas trabajadoras. d) Promover la corresponsabilidad de las empresas y las personas trabajadoras en los procesos de formación. e) Impulsar los instrumentos bipartitos sectoriales e intersectoriales en la definición y desarrollo de la formación.

Además de la formación, dos actividades se consideran también esenciales dentro del servicio público de empleo, siendo concebidas como colocación especializada: por una parte, la recolocación de las personas trabajadoras o desempleadas que resultaran afectadas en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquella hubiera sido establecida o acordada con las personas trabajadoras o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación, o bien hubiera sido decidida por los servicios públicos de empleo, de oficio o a instancia de las personas afectadas por transiciones industriales o por transformaciones en los sectores productivos (art. 40.3 LE); por otra, la selección de trabajadores (art. 40.4 LE)46.

Así, en primer lugar, no cabe duda que en los últimos años, y como consecuencia de la fuerte crisis en la que nos encontramos inmersos, se han incrementado en nuestro país, de forma muy preocupante, los procesos de reorganizaciones empresariales y de cierre de empresas, cuya consecuencia directa o indirecta ha sido, en la mayoría de los casos, una reducción total o parcial de las plantillas a través de sucesivas extinciones contractuales. Ante tal realidad, deviene imprescindible diseñar mecanismos capaces de permitir permanecer en activo a estos trabajadores tras ser despedidos por su empresa47. A tal fin, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los despidos colectivos, exige el diseño de un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por un despido colectivo en aquellas empresas que den ocupación a más de cincuenta trabajadores (art. 9), al tiempo que prevé, entre las medidas sociales de acompañamiento destinadas a atenuar las consecuencias de los despidos en los trabajadores afectados, la recolocación externa a través de las empresas de ouplacement (art. 8). En el desarrollo del plan de recolocación externa deberá procurarse, en particular, el retorno al mercado de trabajo de las personas trabajadoras, hombres y mujeres, cuyos contratos se hayan extinguido por despido colectivo después de los cincuenta y dos años, evitando toda discriminación por razón de edad. Además, la actividad de recolocación podrá desarrollarse a iniciativa de los servicios públicos de empleo cuando concurran circunstancias que lo hagan oportuno (art. 44.2 LE). Se pretende proporcionar a los trabajadores despedidos el asesoramiento, la formación y los medios necesarios para lograr la transición en su carrera, consiguiendo un nuevo trabajo en otra empresa adecuado posible a su perfil y preferencias y en el menor plazo posible48, consiguiendo no sólo el ahorro en el pago de prestaciones y subsidios por desempleo, sino también, en el caso de trabajadores maduros, la disminución del gasto en pensiones por jubilación anticipada, así como el mayor ingreso de cotizaciones a la Seguridad Social49.

La recolocación y reinserción profesional de las personas trabajadoras afectadas por procesos de reestructuración, como “colocación especializada”, puede ser desarrollada ahora -permítase la reiteración- por los servicios públicos de empleo y por agencias de colocación, estén estas últimas dedicadas en exclusiva o no a actividades de outplacement. Sin embargo, quizá por la trayectoria práctica que se ha producido en nuestro sistema interno, se trata de una actividad que ha sido tradicionalmente capitalizada por el sector privado. Así lo atestigua el propio art. 51.10 ET, cuando prevé que el plan de recolocación externa se desarrolle “a través de empresas de recolocación autorizadas”, razón por la cual este precepto debería ser objeto de una revisión para contemplar que pueda ejecutarse también a través de los servicios públicos directamente50.

En segundo término, aun cuando la selección se dirige a proponer el mejor candidato de los existentes, lo cierto es que resulta evidente la dificultad de separar una actividad estricta de selección de lo que es en sentido propio el proceso de colocación, ya que para la realización de este último resulta imprescindible conocer, con carácter previo, las características del puesto de trabajo a cubrir y de la empresa que lo ofrece y contar con un grupo de demandantes de empleo como potenciales candidatos para ocuparlo, lo cual lleva necesariamente a la primera etapa del iter consistente en recoger las ofertas y demandas de ocupación. Además, su resultado final no puede ser otro que el de ofrecer el trabajador seleccionado a la empresa que demanda empleo, lo que conecta igualmente con la última fase del camino: la suscripción del contrato. Por tales razones, la concepción anterior de la tarea de selección como actividad independiente y autónoma de la intermediación no dejaba ser, en la práctica, más que una ficción, que afortunadamente la actual LE ha corregido.

La regulación de las empresas de selección de personal en nuestro ordenamiento ha sufrido numerosos vaivenes, si bien su legalidad no ha parecido en ningún caso cuestionada. La redacción original del art. 16.2 ET en 1980, aunque prohibía la existencia de agencias privadas de colocación de cualquier clase, permitía, en cambio, la actuación de agencias o empresas dedicadas a la selección de los trabajadores, las cuales debían “hacer constar en sus anuncios el número de demanda en la oficina de empleo y la identificación de ésta”. Tal previsión vino a dejar claras tres cosas51: en primer lugar, que sus operaciones eran lícitas; en segundo término, que desarrollaban un cometido distinto a la colocación propiamente dicha; por último, que se trataba de una actividad empresarial organizada, prestada con continuidad, profesionalidad y retribución.

Con posterioridad, el Real Decreto Ley 18/1993 suprimió dicha referencia, pero estos gabinetes han seguido actuando en nuestro mercado de manera lícita52. Desde entonces han funcionado únicamente apoyados en las menciones que de los mismos hacían los incisos 1 y 3 del art. 44 LBE, que los consideraban entidades colaboradoras del Servicio Público de Empleo53. Tras la derogación de esta norma por la LE de 2003, las empresas de selección carecían de una regulación específica, ciñendo su actividad, al menos formalmente, al desarrollo de una actividad orientada, por encargo de un tercero, a la individualización, de entre un colectivo de posibles trabajadores, del más adecuado a las exigencias de un puesto de trabajo vacante, efectuando, por tanto, una labor de apoyo a las empresas en la contratación laboral, limitándose a valorar las capacidades de los candidatos, en aras a identificar los más idóneos.

Aun cuando, con anterioridad a la nueva LE, su función debía limitarse a informar a las empresas que ofertaban un puesto de trabajo sobre las aptitudes y características de los candidatos que se postulaban para la cobertura de la vacante y su misión, propiamente, debió consistir en presentar al empresario que había concertado sus servicios a aquellos trabajadores que mejor se adaptaban a las condiciones buscadas, evitando realizar una auténtica labor de mediación entre la oferta y la demanda54, lo cierto es que en la práctica su intervención venía desbordando tales parámetros de suerte que en algún supuesto, llegaban incluso a contratar al trabajador seleccionado si tenían la representación legal del cliente para ello, sin contar con un régimen jurídico claro55.

Teniendo en cuenta su actuación en el mercado de trabajo es hoy en día una práctica más que consolidada y admitida tanto por el ordenamiento comunitario56 como por la normativa internacional ratificada por España, singularmente el Convenio núm. 181 de la OIT57, no puede sino destacarse oportunidad de la nueva LE de extender los controles a su funcionamiento como integrantes de la actividad de colocación.

Es más, la nueva LE entiende que también forma parte del concepto “actividad de selección” cuando, a falta de perfiles adecuados entre las personas demandantes inscritos, sea necesario extender la búsqueda de la candidatura adecuada entre personas trabajadoras no inscritas como personas demandantes de los servicios públicos de empleo, incorporando, por tanto, los denominados “executive search”, “head-hunting” o “cazatalentos” en la terminología española, que no son sino entidades de selección altamente especializadas, que operan exclusivamente con directivos de la más alta cualificación o con trabajadores de una gran especialización técnica58.

En todo caso, esta actividad de selección, que se puede llevar a cabo directamente por el servicio público de empleo o por agencias especializadas, respetará los principios de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo por motivo de edad, sexo, discapacidad, salud, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, características sexuales, nacionalidad, origen racial o étnico, religión o creencias, opinión política, afiliación sindical, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como por razón de lengua dentro del Estado español (art. 45.2 LE).

En fin, y en sentido negativo, la LE delimita también las acciones que quedan fuera del concepto de colocación: “las que se lleven a cabo exclusivamente por medios informatizados” [art. 3 c)]. Esta previsión, en una primera aproximación, podría llevar a entender que los portales de empleo quedan al margen de las exigencias de la regulación aplicable aunque realicen alguna tarea incluida dentro del proceso de colocación. Ahora bien, una reflexión más detenida conduce a entender que esta excepción deviene inaplicable en la práctica, pues el art. 22 del Reglamento Europeo 2916/679, de 27 de abril de 2016, de Protección de Datos, prohíbe la adopción de decisiones basadas “únicamente en el tratamiento automatizado”, de manera que las agencias de colocación nunca podrán actuar exclusivamente por medios informatizados, quedando sometidas a los condicionamientos y controles de la LE. El campo de juego de la excepcionalidad se ciñe únicamente a la información sobre ofertas de empleo en redes sociales a modo de anuncio y es la empresa la que recibe directamente los curricula59.

1. Cerrando brechas: la tutela de los colectivos de atención prioritaria

Desde el punto de vista subjetivo, la nueva LE introduce dos cambios destacados:

Por un lado, amplía el entramado de sujetos titulares de actividad de colocación, que pasa de los “demandantes de empleo” y de los “trabajadores que buscan empleo” conforme el TRLE60 a referirse a la persona “desempleada u ocupada que, en función de sus expectativas o requerimientos, solicita la mediación de los servicios públicos de empleo, con objeto de mejorar su empleabilidad y facilitar su acceso a un empleo decente y de calidad”.

Por otro, amplía el catálogo de personas que presentan mayores dificultades de inserción en el mercado de trabajo y necesita, por tanto, medidas incentivadoras específicas. En Teoría del Derecho “vulnerabilidad” es un término inespecífico que alude descriptivamente a la capacidad de una persona cualquiera de recibir una lesión antijurídica, esto es, ciertos colectivos de personas encuentran determinados obstáculos sociales y jurídicos que les impiden ostentar una amplitud y profundidad, en el goce de ciertos derechos, equivalentes a otros colectivos y que, en cualquier caso, sean los adecuados a lo que exige el respeto a la dignidad propia de una persona en su situación61.

Determinados textos normativos estatales y autonómicos enumeran algunos de estos colectivos. Por ejemplo, y sin ánimo exhaustivo, el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, identifica como tales a las personas desempleadas de larga duración entre 45 años y 65 años sin derecho a las prestaciones y subsidios por desempleo o a la renta agraria; las personas discapacitadas en grado igual o superior al 33 por ciento, o con una incapacidad que suponga una disminución en su capacidad laboral del mismo porcentaje; los emigrantes retornados en el último año que hubieran trabajado, como mínimo, seis meses en el extranjero desde su última salida de España; y las víctimas de violencia de género o doméstica.

Una relación más completa, pero no acabada, pueda encontrarse en la Ley 44/2007 de 13 de diciembre, de empresas de inserción, cuyo fin es la integración y formación sociolaboral individualizada de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo ordinario62, extendiendo su ámbito subjetivo de actuación a: en primer lugar, las personas con escasez de recursos económicos, quedando englobados en dicho grupo los perceptores de rentas mínimas de inserción (o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza, según denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma), los miembros de su unidad familiar, o aquellos otros que no puedan acceder a dichas percepciones, bien por no cumplir el período exigido de residencia o empadronamiento o por haber agotado el período máximo de disfrute legalmente establecido63. Junto a los posibles perceptores de rentas mínimas de inserción o del ingreso mínimo vital, también tienen cabida personas que, pese a que igualmente pudieran tener problemas económicos, lo que realmente les enmarca en estos colectivos excluidos, es la existencia de ciertas “dificultades” sociales previas, las cuales les sitúan en distintos procesos de reinserción social. Así, estarán encuadrados los jóvenes, mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de instituciones de protección de menores; personas con problemas de drogadicción o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitación o reinserción social; internos de centros penitenciarios cuya situación privativa de libertad les permita acceder a un empleo, así como liberados condicionales o exreclusos64. Sin olvidar a los menores internos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2002, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, cuya situación les permita acceder a un empleo, así como a los que se encuentran en situación de libertad vigilada y los exinternos, y a las personas procedentes de centros de alojamiento alternativo o de servicios de prevención e inserción social autorizados por las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla65. Su disposición final segunda incluye una cláusula de cierre del sistema, si bien usando y abusando de las tradicionales deslegalizaciones, tan típicas en la materia asistencial -también ocupacional-, en la cual se atribuye al Gobierno la competencia para “modificar los colectivos que se consideran en situación de exclusión social de acuerdo con el art. 2.1, previo informe emitido por las Comunidades Autónomas y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, incluidas las del sector afectado”66.

Entendiendo todas estas menciones de colectivos como ejemplificativas, tampoco cabe olvidar, tal y como señala la Ley 15/2022, de 12 de julio, que una persona puede pertenecer a varios de estos colectivos al mismo tiempo, multiplicándose así su vulnerabilidad (mujer joven, persona con discapacidad mayor de 45 años, víctima de violencia de género con responsabilidades familiares, etc.). Sin poder ocultar tampoco las situaciones particulares de desventaja que padecen las mujeres por causa de las brechas de segregación retributiva y de pensiones, así como por su implicación mayoritaria en las responsabilidades familiares, en muchos casos, de forma casi exclusiva, unida a su ocupación mayoritaria en empleos escasamente cualificados, informales o en trabajos precarios, pudiendo sufrir además violencia de género.

Descendiendo de lo particular a lo general, una nota común acompaña a todas estas personas, en línea con el Real Decreto Ley 20/2020, que regula el ingreso mínimo vital asociado a “vulnerabilidad económica”, cual es la dificultad para obtener ingresos de su fuerza de trabajo que les permita desarrollar una vida digna67. Este es el factor aglutinador, pues no cabe duda que el trabajo es el cauce fundamental para conseguir el desarrollo óptimo de la existencia vital. De ahí la oportunidad de que la nueva LE haya dotado de mayor contenido al antiguo art. 30 del Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, que aludía a las “personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, con particular atención a aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con responsabilidades familiares, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes”.

Con una visión mucho más amplia y sistemática68, la nueva LE considera, a modo ejemplificativo sin perjuicio de su ampliación en el marco del sistema nacional de empleo y por las Comunidades Autónomas, como colectivos vulnerables de atención prioritaria “a las personas jóvenes especialmente con baja cualificación, personas en desempleo de larga duración, personas con discapacidad, personas con capacidad intelectual límite, personas con trastornos del espectro autista, personas LGTBI, en particular trans, personas mayores de cuarenta y cinco años, personas migrantes, personas beneficiarias de protección internacional y solicitantes de protección internacional en los términos establecidos en la normativa específica aplicable, personas víctimas de trata de seres humanos, mujeres con baja cualificación, mujeres víctimas de violencia de género, personas en situación de exclusión social, personas gitanas, o pertenecientes a otros grupos poblacionales étnicos o religiosos, personas trabajadoras provenientes de sectores en reestructuración, personas afectadas por drogodependencias y otras adicciones, personas víctimas del terrorismo, así como personas cuya guardia y tutela sea o haya sido asumida por las Administraciones públicas, personas descendientes en primer grado de las mujeres víctimas de violencia de género y personas adultas con menores de dieciséis años o mayores dependientes a cargo, especialmente si constituyen familias monomarentales y monoparentales” (art. 50 LE).

Con una técnica normativa cuestionable, la LE desglosa, además, reglas especiales para cuatro grupos: mujeres, mayores de 45 años, jóvenes y personas con discapacidad (arts. 51, 52, 53 y 54)69. Así, como mero botón de muestra, dentro del colectivo de personas con discapacidad, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto Ley 1/2023, de 10 de enero, se reconoce que presentan mayores dificultades de acceso al mercado de trabajo, “las personas con parálisis cerebral, con trastorno de la salud mental, con discapacidad intelectual o con trastorno del espectro del autismo, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento; así como las personas con discapacidad física o sensorial con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento”. Fuera del texto articulado, las disposiciones adicionales sexta y séptima se ocupan del acceso y consolidación del empleo de personas trabajadoras jóvenes y de las mujeres, respectivamente. En éstas se dispone que se entenderá que no constituye discriminación por motivos de edad en el ámbito del empleo y la ocupación, la configuración de condiciones de trabajo y empleo específicas, si están justificadas, objetiva y razonablemente, por la concurrencia de una finalidad legítima y resultan adecuadas y necesarias para favorecer el acceso y la consolidación del empleo a ambos colectivos70.

En fin, como cláusula de cierre, el art. 50 LE determina que los programas específicos y las medidas de acción positiva se reforzarán en los supuestos en que se produzcan situaciones de interseccionalidad, sin olvidar fortalecer la coordinación con los servicios sociales, poniéndose en marcha los mecanismos e instrumentos jurídicos para ello. En la práctica, tales herramientas se pueden concretar en reservas, en preferencias o en incentivos a la contratación. Las primeras se refieren a un derecho subjetivo a ocupar un determinado puesto de trabajo. Las segundas confieren al beneficiario un derecho de prelación frente a otros candidatos frente a un determinado puesto. Los últimos pretenden vencer mediante estímulos económicos las reticencias empresariales a contratar a trabajadores de determinados colectivos con especiales dificultades para conseguir un empleo, dirigiendo la decisión empresarial en favor de los colectivos mencionados mediante una minoración de los costes de contratación a través de deducciones de las cuotas de Seguridad Social, que pueden materializarse en bonificaciones (financiadas con las cuotas por desempleo), en reducciones (con cargo a los presupuestos de la Seguridad Social) o en ayudas a tanto alzado (derivadas del presupuesto de los servicios públicos de empleo)71.

Además, la LE se preocupa de cerrar tres preocupantes brechas:

De un lado, la brecha de género, exigiendo a los servicios de empleo la promoción de la igualdad efectiva de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y en las carreras profesionales y evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, entre personas usuarias de los servicios de empleo. Esta actuación deberá intensificarse cuando las demandantes de empleo, mujeres desempleadas o inactivas, encabecen una familia monomarental. En concreto, requiere que se establezcan objetivos cuantitativos sectoriales de disminución de la brecha de empleo en aquellos sectores en los que exista una diferencia entre el porcentaje de empleo masculino y femenino, en perjuicio de este último, superior a la media total, computada anualmente. Podrá beneficiarse de medidas de incentivo al empleo, reguladas por la normativa laboral, toda aquella empresa perteneciente a dichos ámbitos que en el último ejercicio haya incrementado el porcentaje de empleo femenino sobre el total. Al tiempo, podrán desarrollarse medidas de incentivo para la incorporación de trabajadores varones en aquellos ámbitos de mayor presencia femenina, al objeto de reducir la segregación ocupacional. Los servicios de empleo pondrán en marcha acciones de empleabilidad dedicadas exclusivamente a mujeres demandantes de servicios de empleo en aquellos ámbitos con mayor infrarrepresentación femenina. En particular, se organizarán iniciativas de este tipo destinadas a la promoción hacia los grupos profesionales superiores (art. 51 LE).

De otro, la brecha digital, facilitando la inmediatez en la atención y la adaptación a las necesidades de las personas usuarias, mediante la accesibilidad a las actividades y servicios y el desarrollo de los propios itinerarios formativos personalizados por canales no presenciales que permitan a las personas usuarias mejorar su empleabilidad, atender sus necesidades de conciliación y lograr su inserción laboral, sin perjuicio de la garantía de la prestación de servicios de forma presencial, que faciliten la accesibilidad de toda la ciudadanía [art. 56 g) LE]. Además, el Eje 2 del Plan de fomento de empleo digno, dedicado a la formación, incluye “las actuaciones de formación en el trabajo, dirigidas al aprendizaje, formación, recualificación o reciclaje profesional y de formación en alternancia con la actividad laboral, incluidos los programas públicos de empleo y formación, que permitan al beneficiario adquirir competencias o mejorar su experiencia profesional, para mejorar su cualificación y facilitar su inserción laboral, teniendo en cuenta la brecha digital existente y garantizando la atención presencial a la población que la padece” (art. 13 LE).

En fin, la brecha territorial mediante el impulso de la cohesión y el equilibrio geográfico, garantizando la igualdad de acceso a las políticas activas de empleo a cualquier persona en todo el Estado [art. 5 c) LE], promoviendo la “adecuación a las características del territorio… y las peculiaridades locales” [art. 5 f) LE] o, en expresión, coincidente atendiendo a “las peculiaridades locales” (art. 7 LE). Estas consideraciones también han de tenerse en cuenta en la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo (art. 12.2 LE), en el Sistema Público Integrado de Información (art. 15 LE), en el Sistema de Formación en el Trabajo (art. 33 LE), en el Servicio Público de Intermediación Laboral que menciona de forma expresa a los entornos afectados por la despoblación (art. 32 LE), en el Catálogo de Servicios (art. 56 LE)72 y en la distribución de los fondos de empleo (art. 62.4 LE).

1. CONCLUSIÓN

La limitada capacidad de respuesta frente al desempleo ha sido uno de los males endémicos característicos de los proveedores públicos, sobre todo cuando, como consecuencia de la crisis, deben enfrentarse a un incremento espectacular en el número de solicitantes de empleo73. Ya la Comunicación de la Comisión Europea sobre “Modernización de los Servicios Públicos de Empleo” (1998) se mostró favorable en la línea de brindar a los ciudadanos servicios públicos de calidad, capaces de ofrecer una atención útil y eficaz en materia de empleo. Que el Sistema Nacional de Empleo debe actuar en este mismo sentido es claro, debiendo contar con los medios pertinentes a tal fin, máxime cuando España presenta uno de los índices más bajos en toda Europa de colocación laboral alcanzada mediante la intervención de los Servicios Públicos, muy por debajo de Alemania, Francia, Bélgica, los Países Bajos y Gran Bretaña.

Intercambiar las propuestas y requerimientos de trabajo con fluidez, rapidez y decisión, exige a los poderes públicos dotarse de los medios materiales y humanos adecuados. Pero ello no ha debido limitarse a la contratación circunstancial de orientadores o promotores. Antes al contrario, el personal comprometido en la cotidiana gestión de las funciones de intermediación no sólo debe ser aumentado en su volumen, sino específicamente capacitado para poder desarrollar los cometidos instrumentales inherentes a la recepción de las ofertas y demandas de empleo, haciendo realidad el mejor trasvase posible. Así, el adiestramiento en la utilización de nuevas tecnologías proporcionando las habilidades cognitivas oportunas que evite la insatisfacción o la reticencia de quienes han de hacer frente al creciente proceso de innovación que se está llevando a cabo en los Servicios Públicos de Empleo; el diseño de estrategias preventivas frente al estrés generado por el trato directo y continuo con usuarios en situaciones difíciles que manifiestan una necesidad imperiosa de acceder al mercado de trabajo y se sienten insatisfechos con una respuesta negativa tras soportar largas esperas; y la implantación de una dirección pública profesional que ponga en valor a los colaboradores a la hora de conseguir los objetivos marcados, conseguirán maximizar los éxitos en cuanto a la política de colocación se refiere74.

Este es el contexto del que parte la nueva LE, que pretende conseguir que la prestación del servicio de colocación, además de ser pública y gratuita, alcance la ansiada cota de “atención eficaz”, concebida no como un reiterado homenaje a la retórica del lenguaje político-normativo sino como una verdadera respuesta a las necesidades de las personas trabajadoras, tanto de quienes están ocupadas como de las desempleadas y de las que, aunque inactivas, deseen incorporarse al mundo laboral, y por supuesto también de las empresas que cada vez más demandan políticas de formación que preparen, tanto a su personal como al que puede contratar, adecuadas a los cambios operados en sus actividades, con la necesidad de disponer de personal más y mejor formado75. En suma, el compromiso social de la nueva regulación es clave: la mejora de la empleabilidad y el incremento del empleo estable y su calidad en todos los territorios, acompañados de acciones destinadas a la atención de la diversidad de aquellos colectivos que mayores dificultades presentan a la hora de acceder al trabajo76.

Pero la empleabilidad ha de ser entendida en una doble e interdependiente dirección, es decir, tanto en sentido objetivo (crear capacidades para los trabajadores contando con el necesario compromiso activo de los poderes públicos) como en sentido subjetivo (activación del sujeto desempleado para formarse y la obligación jurídica de aceptar un empleo adecuado a su perfil de cualificación y capacidades atendiendo a las circunstancias concurrentes como condición de posibilidad)77.